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Varia

Production judiciaire des normes et vigilance de la société civile : Le cas de la sexualité en Tunisie

Judicial Production of Norms and Vigilance of Civil Society: The Case of Sexuality in Tunisia
Maaike Voorhoeve
p. 341-358

Abstracts

Since 2011, Tunisia has been marked by numerous polemics, in particular on judicial practice in the field of sexual morals. The present article tests the hypothesis of a rupture with judicial practice in the years 2000. On the basis of empirical data concerning practices in the field of family law and penal law, the article examines how, before 2011, judges, through their interpretation of particular articles in the Code of Personal Status and the Penal Code, controlled sexual morals both within marriage and outside.

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Full text

  • 1 . Le Tribunal de première instance de Tunis a prononcé un non-lieu dans le cas de « Meriem ».
  • 2 . Il s’agit d’un jugement du Tribunal de première instance de l’Ariana du 9 janvier 2013. Cette his (...)

1Depuis le changement de régime en 2011, les débats publics tunisiens sont rythmés par des polémiques. L’une d’elles concerne le traitement de l’outrage public à la pudeur par la Justice. Deux cas sont emblématiques de ces pratiques qui touchent l’interprétation large d’une norme vague régissant les mœurs dans l’espace public : l’article 226 du Code pénal tunisien punit l’outrage public à la pudeur de six mois d’emprisonnement et de 48 dinars d’amende. Il s’agit du cas de « Meriem Ben Mohamed » (pseudonyme), poursuivie pour outrage public à la pudeur pour s’être retrouvée le soir avec son compagnon dans une voiture garée à l’abri des regards alors même qu’elle a subi un viol par les policiers qui l’ont traquée1. Et celui d’un jeune couple condamné à deux mois de prison pour s’être embrassés en public2.

2La tension entre les « modernistes » et les « conservateurs », un schéma binaire critiqué par ailleurs (Zeghal, 2013), sous-tend ces polémiques. Dans le cas du baiser en public, le journaliste du site tunisien d’information Kapitalis écrit: « Ceci se passe dans la Tunisie islamiste, qui tolère le mariage coutumier (ôrfi)3 et condamne un simple baiser »4. Les internautes de Facebook réagissent : « Talibans ! » ; « La Tunisie a toujours été le pays musulman le plus indépendant, moderne et libre […] Et voilà dans quoi on tombe à présent... de l’obscurantisme »5. Sur le site d’informations Webdo le journaliste écrit « L’affaire d’aujourd’hui […] cache une réelle volonté de modifier le mode sociétal tunisien et de contrôler les mœurs des citoyens […]. Cette condamnation […] s’inscrirait dans la lignée des nombreuses affaires où la liberté individuelle des citoyens a été limitée. La notion de morale s’est immiscée dans les affaires judiciaires et les jugements moraux prennent de plus en plus le dessus dans les verdicts »6.

  • 7 . Il est à noter qu’avant 2011, une frange de la doctrine universitaire tunisienne a déjà critiqué (...)

3Les réactions montrent que pour une partie de la société tunisienne, ces cas témoignent d’une « rupture » avec les pratiques juridiques d’avant 2011 qui serait due à l’arrivée au pouvoir d’un mouvement islamiste. Cette rupture serait incompatible avec la présumée Tunisie « moderne » d’avant 2011, où le contrôle des mœurs par la justice n’aurait pas existé7. Ces réactions expriment le sentiment profond d’une partie de la société tunisienne : la fin de l’autoritarisme et le début de la démocratisation ne présentent pas seulement des avantages mais également l’inconvénient de la remise en cause d’une des rares dimensions positives des ères Bourguiba et Ben Ali, les lois visant la « modernisation ».

Objectif et méthodologie

4Pour discuter la vision d’une rupture, cet article examine les pratiques judiciaires d’avant 2011, avec une focalisation sur les années 2000. L’hypothèse est que le contrôle des mœurs sexuelles par les pouvoirs judiciaires tunisiens ne représente pas un phénomène nouveau. L’étude s’inscrit dans la recherche sur le « droit en action » dans le monde arabe, qui se focalise principalement sur l’application du droit de la famille. L’approche ici développée élargit ce champ de recherche en incluant le droit pénal dans observation. L’article repose sur la démarche de l’ethnographie juridique. L’utilité de l’ethnographie dans l’étude « sociojuridique » ou l’étude pluridisciplinaire du droit (Benakar et Travers, 2005, p. xi) a été mise en relief par plusieurs auteurs (Flood, 2005, Nader, 2002) : l’importance accordée au terrain et aux données empiriques permet de « saisir les manières complexes dans lesquelles législation et jurisprudence sont situées dans des processus sociaux » (Starr et Goodale, 2002, p. 2).

  • 8 . Sousse, Sfax, Gafsa et Le Kef. Ces visites étaient très contrôlées par le ministère de la Justice (...)

5Cet article se base sur deux registres de données. Le premier concerne le droit de la famille : ces données ont été recueillies durant un séjour de recherche à Tunis (juillet 2008 - septembre 2009) dans le cadre d’une thèse sur les pratiques judiciaires tunisiennes en matière du divorce (Voorhoeve, 2014). Durant 14 mois, j’ai eu le privilège de suivre quotidiennement les juges de la famille du Tribunal de première instance de Tunis. Une autorisation non-officielle du ministère tunisien de la Justice, l’accueil par le Président du Tribunal et la coopération des juges de la famille m’ont permis d’assister à 450 séances de réconciliation dans des cas de divorce et d’interroger des juges. J’ai également pu consulter les archives des tribunaux pour obtenir plus de 100 jugements inédits non-présélectionnés par les juges. En outre, en 2009, j’ai obtenu une autorisation du ministère pour visiter quatre autres tribunaux et y interroger les juges de la famille sur les pratiques observées à Tunis8.

6Le deuxième registre de données concerne le droit pénal : une partie de ces données a été recueillie lors de mon terrain de thèse, après que les Présidents du Tribunal de première instance et de la Cour cantonale de Tunis m’ont donné accès, limité toutefois, aux juges pénaux et aux Procureurs. J’ai également consulté le bulletin des jugements de la Cour de Cassation en matière du droit pénal.

7Ce corpus permet d’examiner si dans les années 2000, les juges utilisaient leur pouvoir d’appréciation dans le sens d’un contrôle des mœurs comparable aux deux cas invoqués ci-dessus. Le premier registre montre comment les juges de la famille ont contrôlé les mœurs au sein du mariage à travers une interprétation de la notion de dharar (préjudice) ouvrant la voie à un divorce pour préjudice. Le deuxième montre comment les juges pénaux ont contrôlé la sexualité hors mariage à travers une (sur)interprétation des articles touchant aux mœurs.

8Les deux cas évoqués plus haut concernent l’interprétation de l’article 226 du Code pénal, une norme floue interdisant l’« outrage public à la pudeur » qui encadre le comportement des couples (particulièrement non-mariés) dans l’espace public. Les pratiques présentées ici touchent i. à l’interprétation des normes floues relatives au comportement des couples mariés dans leur vie privée, et ii. à l’interprétation des normes non-floues relatives au comportement des couples non-mariés dans l’espace privé ou public.

9Cet article procède comme suit. La première partie examine l’interprétation de la norme floue de divorce pour « préjudice » (I). Cette partie est basée sur les données recueillies auprès du Tribunal de première instance de Tunis et les entretiens menés auprès de juges de la famille dans quatre autres tribunaux. La deuxième partie interroge l’interprétation de normes relativement claires par des juges de la famille et des juges pénaux (II). Cette deuxième partie est basée sur les mêmes données, avec en plus les entretiens avec deux juges pénaux du Tribunal de première instance et de la Cour cantonale de Tunis et des jugements de la Cour de cassation.

10Avant de rentrer dans le cœur de cet article, une contextualisation du débat et des pratiques est nécessaire afin d’appréhender les enjeux liés à la mobilisation d’un discours de rupture.

La Tunisie et la modernité

  • 9 . Article 18 CSP, modifié par la loi n° 58-70 du 4 juillet 1958 et par le décret-loi n° 64-1 du 20 (...)
  • 10 . Article 31 CSP, modifié par la loi n° 81-7 du 18 février 1981.

11La Tunisie est généralement considérée comme une référence pour l’émancipation des femmes dans le monde arabe (Mayer, 1987, p. 134). À cette réputation « féministe » se rajoutent une notoriété « moderniste » et « laïque ». Ces images de la Tunisie sont pour une large partie basée sur des lois promulguées par le premier Président de la Tunisie indépendante, Habib Bourguiba (1956-1987), notamment le Code du Statut Personnel (CSP) : jusqu’à nos jours c’est le seul Code dans le monde arabe à interdire la polygamie9 et à garantir aux femmes les mêmes modes de divorce que ceux accordés aux hommes10.

  • 11 . La peine de mort ou l’emprisonnement à vie ; Article 227 CP, modifié par les lois n° 58-15 du 4 m (...)
  • 12 . Article 227 bis CP, ajouté par la loi n° 58-15 du 4 mars 1958 et amendé par la loi n° 69-21 du 27 (...)
  • 13 . Article 231 paragraphe 2 CP, ajouté par la loi n° 68-1 du 8 mars 1968.
  • 14 . Article 236 CP, modifié par la loi n° 68-1 du 8 mars 1968.
  • 15 . Article 214 CP, modifié par la loi n° 65-24 du 1er juillet 1965 et le décret-loi n° 73-2 du 26 se (...)
  • 16 . Article 226 bis CP ajouté par la loi n° 2004-73 du 2 août 2004. La même loi de 2004 interdit auss (...)

12D’autres lois moins connues reflètent également la politique « féministe », « moderniste » et « laïque » de la Tunisie, notamment dans le Code pénal. Promulgué en 1913 sous le Protectorat français, ce Code reste en vigueur aujourd’hui. Contrairement aux autres Codes dans la région, le Code tunisien n’interdit pas les rapports sexuels hors mariage. Il prévoit une peine significative pour le viol11, interdit les rapports sexuels avec les mineures12 ; pénalise les clients des prostituées13 et étend l’interdiction de l’adultère aux hommes14. Le Code garantit le droit à l’avortement15 et depuis 2004, il pénalise le harcèlement sexuel.16

13Malgré sa réputation « féministe », « moderniste » et « laïque », activistes et universitaires tunisiens ont soulevé le problème des pratiques judiciaires. Les critiques concernent notamment l’application du droit de la famille qui serait marquée par la coexistence de deux approches antagonistes du droit au sein même des tribunaux. Selon les auteurs, cette situation serait provoquée par la grande marge d’appréciation laissée aux juges (Méziou, 1992, p. 252) et par l’ambivalence politique du régime (Sana Ben Achour, 2005-2006).

14Un point nous intéresse particulièrement ici : l’argument selon lequel la loi n’est souvent pas appliquée car elle a échoué dans sa mission de changer les mentalités, auprès des populations en général et des juges en particulier (Méziou, 1992, p. 268 ; Bouguerra, 2005, p. 566-7 ; Sana Ben Achour, 2007). Il est sans doute exagéré de dire que la politique féministe n’a pas touché les mentalités (Marzouki, 2003 et 2005-2006)17. Cependant, différents sondages et enquêtes témoignent de l’attachement d’une partie non-négligeable de la population tunisienne à des valeurs et des préceptes contraires à la législation postindépendance. Par exemple, selon un sondage réalisé par une entreprise tunisienne en 2014, 25 % des tunisiens reste favorable à la polygamie18, et selon une étude réalisée par Pew, pour 89 % de la population tunisienne les relations sexuelles avant le mariage sont inacceptables19. La persistance de certaines normes sociales qui vont à l’encontre de la législation pourrait expliquer des pratiques judiciaires, en matière des mœurs sexuelles notamment.

  • 20 . Association tunisienne des femmes démocrates et Association des femmes tunisiennes pour la recher (...)

15Les critiques sur les limites de 60 ans d’une politique « féministe » et « moderniste » se sont traduits par des efforts pour renforcer les droits de la femme (notamment par les associations des droits de femmes ATFD et AFTURD)20, souvent contrecarrés par le régime. La remise en question des acquis par les « islamistes » via des propositions de réformes législatives, par exemple concernant la réintroduction de la polygamie et la tenue d’un référendum sur le CSP (Daoud, 1993, p. 93, et 1994, p. 30) a rajouté à un sentiment de fragilité du status quo. C’est sans doute cette fragilité qui, après le changement de régime, la légalisation du parti islamiste Ennahda et son arrivée au pouvoir fin 2011, a provoqué chez une partie de la population tunisienne la peur d’une remise en question complète de l’héritage juridique (Voorhoeve, 2015). À ce titre il est important de noter que, jusqu’à ce jour, les actes législatifs post-2011 semblent compléter le projet « moderniste » de Bourguiba, avec une Constitution qui oblige l’État à s’engager à préserver et à renforcer les droits acquis des femmes (article 46). Malgré ces développements, un manque de confiance habite la société et transpire dans les polémiques sur les pratiques judiciaires en matière des mœurs sexuelles.

Contrôle des mœurs dans le cadre du mariage

16En droit tunisien, les relations homme-femme sont régies par un ensemble composite de normes qui s’étend du droit de la famille au droit pénal. Ce corpus normatif admet de nombreuses normes floues ou « normes ouvertes » caractérisées par des termes vagues, notamment en droit de famille. Ces termes laissent une importante marge de manœuvre au juge, qui est encadrée par des règles d’interprétation et l’énumération des sources d’interprétation (droit international, coutume, jurisprudence, intention du législateur ...).

  • 21 . Article 226 CP.
  • 22 . Article 226 bis CP ajouté par la loi n° 2004-73 du 2 août 2004.
  • 23 . Articles 228, 228 bis et 229 CP.
  • 24 . Article 31 CSP, modifié par la loi n° 81-7 du 18 février 1981.

17Parmi les normes particulièrement ouvertes dans le Code pénal tunisien figurent des articles relatifs à « l’outrage public à la pudeur »21, à « l’atteinte publique aux bonnes mœurs ou à la morale publique »22 et à « l’atteinte à la pudeur ».23 Dans le CSP de 1956, l’article qui prévoit le divorce sur la base du dharar (préjudice) est ainsi une norme ouverte24. Comme il est montré ci-dessous, l’interprétation jurisprudentielle de dharar permet un contrôle des mœurs sexuelles dans l’espace privé du mariage, une interprétation que l’on peut qualifier de « restrictive » en ce qu’elle restreint la liberté, ou « large » lorsqu’elle permet l’inclusion de nombreuses catégories de comportement (absence de rapports sexuels, adultère, sodomie, etc.).

  • 25 . Article 32 de la Constitution du 1er juin 1959. Dans la Constitution de 2014, les traités interna (...)

18Le droit tunisien, en particulier la Constitution et le Code des obligations et des contrats (Code civil), limitent la marge de manœuvre des juges. La Constitution de 1959 comme la nouvelle Constitution de 2014, contiennent des dispositions substantielles relatives aux droits et libertés et prévoient la supériorité des traités sur le droit national.25 Ces dispositions constitutionnelles et internationales fonctionnent comme source d’interprétation (Charfi, 1997). Le Code des obligations et des contrats donne quelques règles explicites d’interprétation du droit : l’article 532 renvoie in fine à l’intention du législateur, et l’article 543 invoque la coutume et l’usage en tant que sources d’interprétation « ne pouvant aller contre la loi ». Le Code pénal ne donne pas de prescriptions à propos de l’interprétation de la loi. Il est à noter que le CSP ne fixe pas de règle générale d’interprétation, comme le fait par exemple le Code de la famille marocain dont l’article 400 renvoie en cas de lacune, au rite malékite. Par conséquent, le droit musulman n’a aucune place en droit tunisien, puisque la Constitution n’y fait pas référence non plus, contrairement, par comparaison, à l’article 2 de la Constitution égyptienne, qui fait des principes de la sharia une source principale de droit.

Le divorce pour préjudice (dharar)

19Le CSP de 1956 permet aux époux de demander le divorce par consentement mutuel, à la simple demande de l’un ou de l’autre, ou pour le préjudice causé par l’autre époux (article 31). Cette dernière option (dharar) présente l’avantage pour le demandeur d’ouvrir la voie à des dommages et intérêts alors que le divorce à la simple demande l’oblige à dédommager l’autre époux. En l’absence d’un texte qui définit le terme dharar (préjudice), le juge dispose d’une importante marge de manœuvre dans la qualification du comportement en jeu.

20Les pratiques d’avant 2011 montrent qu’à travers le terme dharar les juges peuvent contrôler les mœurs sexuels des époux en produisant des normes spécifiques sur les rapports sexuels entre époux ainsi que les rapports des personnes mariées avec des personnes de l’autre sexe autre que leur conjoint(e).

L’obligation d’avoir des rapports sexuels au sein du mariage

  • 26 . Séance de réconciliation, Tribunal de première instance de Tunis, juin 2009.

21À travers leur interprétation de dharar, les juges ont imposé la norme morale selon laquelle les époux sont obligés d’avoir des rapports sexuels, qualifiant l’abstinence sexuelle durant le mariage de « préjudice » justifiant le divorce. Par exemple, durant une session de réconciliation, le mari s’était plaint auprès du juge que sa femme ne voulait plus le toucher. Le juge a indiqué que cette circonstance ouvre la possibilité d’un divorce pour dharar, obligeant l’épouse à payer des dédommagements pour le préjudice ainsi subi.26 Pour cette interprétation du terme dharar de l’article 31 CSP, le juge renvoie à l’article 23 CSP sur les droits et les devoirs entre époux.

  • 27 . Article 23 CSP, modifié par la loi n° 93-74 du 12 juillet 1993.
  • 28 . L’obligation de mu’ashara, « cohabitation », peut avoir une connotation sexuelle.

22L’article 23 du CSP stipule que « Chacun des deux époux doit traiter son conjoint avec bienveillance, vivre en bon rapport avec lui et éviter de lui porter préjudice. Les deux époux doivent remplir leurs devoirs conjugaux conformément aux usages et à la coutume (‘urf wa ‘ada). [...]»27. L’article, qui ne mentionne pas explicitement les rapports sexuels28, laisse ainsi une marge d’interprétation importante quant à la compréhension des usages. Ce terme permet un contrôle judiciaire des mœurs au sein du mariage : le juge ne dispose certes pas de moyens pour obliger l’époux « fautif » à entretenir des relations sexuelles, mais ce dernier subit une double pression morale (le divorce) et financière (le paiement des dommages et intérêts).

Le viol au sein du mariage

  • 29 . Séance de réconciliation, Tribunal de première instance de Tunis, octobre 2008.

23Une séance de réconciliation dans une affaire de divorce pour préjudice pour abstinence sexuelle due à l’épouse laisse penser que l’obligation d’avoir des rapports durant le mariage pourrait même justifier la force29. Selon le mari, la femme, vierge, paniquée lors de la nuit de noces, l’avait refusé ; il avait donc eu recours à la contrainte. Le juge, qui assure une fonction de médiation dans ce genre de séance, a tout d’abord reproché son abstinence à la femme en lui expliquant que les rapports sexuels sont une obligation dans un mariage et que son mari avait droit à un divorce pour préjudice. Cette interprétation est basée sur l’article 13 CSP qui stipule que « Le mari ne peut, s’il n’a pas acquitté la dot, contraindre la femme à la consommation du mariage » ce qui pourrait signifier a contrario que le mari peut légalement contraindre la femme s’il a payé la dot. Cette interprétation de l’article 13 CSP semble contraire à l’article interdisant le viol (l’article 227 du Code pénal), mais ne l’est pas forcément : l’article sur le viol n’inclut pas explicitement le viol au sein d’un mariage. Le refus de qualifier le viol conjugal de dharar renforce l’obligation d’avoir des rapports avec son époux : aux contraintes financières et morales se rajoute ainsi la contrainte physique.

Interdiction de certaines pratiques sexuelles

  • 30 . J’ai notamment observé plusieurs sessions de réconciliation en 2008 et 2009 concernant une femme (...)
  • 31 . Article 230 CP.
  • 32 . Il est à noter que le Code pénal français de l’époque (1791/1810) n’interdisait pas la sodomie ni (...)
  • 33 . Je remercie Abir Krefa de m’avoir indiqué cette distinction.

24Si les juges peuvent sanctionner l’abstinence sexuelle au sein du mariage, le contrôle sur les mœurs touche également la nature des rapports sexuels autorisés. Les observations des séances de réconciliation en matière de divorce confirment que les juges de la famille ont qualifié de dharar la pratique de la sodomie30.Les juges n’ont pas explicité la base de cette interprétation, qui pourrait être basée sur une interprétation des « usages » dans l’article 23, ou sur le Code pénal (CP), qui punit la sodomie de 3 ans de prison31. Il est à noter que le texte en arabe de cet article laisse penser qu’il s’agit d’une interdiction de l’homosexualité et non pas d’une pratique sexuelle entre deux personnes de sexes differents : l’article 230 CP, introduit sous le Protectorat français32, parle de « liwat aw musahaqa », c’est-à-dire « homosexualité ou lesbianisme »33.

25Avec l’interprétation large de l’article 230 CP et/ou de l’article 23 du CSP en combinaison avec le terme dharar, les juges étendent le contrôle de la sexualité au type du rapport (la sodomie). Cette pratique implique que la femme peut être contrainte à un rapport sexuel dans le cadre d’un mariage, mais qu’elle ne peut pas être contrainte à n’importe quel rapport.

L’adultère au sens large

  • 34 . Avec ce terme, les juges se réfèrent au Code pénal qui parle de zina. Ce terme renvoie aux hudud (...)
  • 35 . Article 236 CP tel que modifié par la loi n° 68-1 du 8 mars 1968.

26L’adultère (zina)34 est un autre comportement entre époux pouvant être qualifié de dharar. Le Code pénal punit l’adultère de 5 ans de prison et d’une amende de 500 Dinars (250 euros)35. Les observations dans les séances de réconciliation, les jugements du Tribunal de première instance et les entretiens avec les différents juges montrent que les juges de la famille ont interprété le concept d’adultère de façon large, et ce de deux manières.

  • 36 . Exemples donnés par le juge de la famille du Tribunal de première instance de Sfax, en parlant de (...)

27Premièrement, les jugements et les entretiens avec les juges de la famille dans les cinq tribunaux étudiés (Tunis, Sousse, Sfax, Gafsa et Le Kef) montrent que les juges peuvent se contenter d’une preuve circonstancielle, notamment sur la base de témoignages peu précis. Par exemple le témoignage d’un voisin selon lequel une femme avait ouvert la porte de sa maison à un homme, vêtue d’une « robe de nuit », pendant que son mari était au travail ; ou bien le témoignage de l’ami d’un couple selon lequel la femme s’était rendue dans un salon de thé accompagnée d’une amie qui l’avait laissée seule avec l’homme qu’elles y avaient rejoint ; ou encore le témoignage d’un homme selon lequel son épouse avait quitté le domicile conjugal à 21 h pour rejoindre deux collègues « hommes célibataires » chez l’un d’eux, où ils ont bu du vin ensemble jusqu’à tard le soir.36 Une telle appréciation de la preuve a comme conséquence d’élargir le champ des comportements « suspects » au-delà des rapports sexuels hors mariage - une pratique qui permet un contrôle important des mœurs au sein du mariage.

  • 37 . Tribunal de première instance de Tunis, Chambre de la famille, jugement de fin 2008. Entretien av (...)
  • 38 . Entretien, février 2009.

28Une seconde interprétation large de la notion d’« adultère » s’observe dans des cas où le juge savait qu’un rapport sexuel hors mariage n’avait pas eu lieu. Un rapport platonique s’est alors vu qualifié de préjudice. Par exemple, le juge de la famille de Tunis a ainsi qualifié de préjudice la situation dans laquelle une femme a entretenu une correspondance « érotique » par MSN avec un ami d’enfance qui vivait en France à l’époque des faits reprochés37. Même si le juge était lui-même convaincu que les deux individus ne s’étaient pas rencontrés lors de l’échange, il a qualifié l’acte d’adultère. De la même manière, qualifier ces comportements d’adultère a comme conséquence un élargissement du contrôle des mœurs au sein du mariage à tous les comportements « qui transgressent la ligne rouge », comme l’appelait le juge de la famille de Sfax38.

L’interprétation du concept de dharar

  • 39 . Ceci fait que seul(e) l’époux(se) peut provoquer le divorce en Tunisie et non pas par exemple le (...)

29Les données décrites plus haut permettent d’inscrire les pratiques de contrôle des mœurs observées après 2011 dans la continuité des pratiques judiciaires sous Ben Ali. En effet, les données montrent un contrôle encore plus invasif des mœurs puisqu’il ne s’agissait pas de l’espace public (un banc public, une voiture), mais de la sphère privée du mariage. Ceci est vrai malgré le fait qu’un tel contrôle judiciaire requiert la plainte de l’un des époux : contrairement à l’Égypte, le juge tunisien ne peut pas prononcer le divorce pour abstinence sexuelle, pratique sodomique ou adultère sur simple dénonciation d’un tiers39.

Le juge tunisien : « bouche de la loi » ?

30Ces développements s’intéressent maintenant aux sources de droit mobilisées lors de l’interprétation de dharar telle qu’exposée plus haut. Cette question s’inspire du pluralisme juridique, une sous-discipline de l’anthropologie et du droit qui s’intéresse à l’articulation de différents « ordres normatifs » coexistant au sein d’une société : le droit positif, les « normes sociales », la « coutume », le droit « religieux » ou autre système de normes (Griffiths, 1986).

  • 40 . Entretien avec une membre de la direction de l’ATFD, La Marsa, septembre 2008.

31Dans les jugements étudiés pour cet article, les juges précisent que la législation (l’article 23 CSP et le Code pénal) est leur source d’interprétation pour le terme dharar, et, à travers l’article 23, les usages et la coutume. Ceci veut dire que pour les juges, les usages et la coutume prescrivent les rapports sexuels durant le mariage, n’interdisent pas les rapports par la force, et interdisent la sodomie et tout comportement avec une personne de l’autre sexe autre que le conjoint « qui franchit une ligne rouge ». Il faut souligner que ces coutumes appliquées par les juges dans les cas décrits ici ne sont pas partagées par la population entière. Par exemple, le cas invoqué plus haut concernant la femme qui entretenait une correspondance « sexuelle » a provoqué l’indignation de la société civile tunisienne, qui voyait là tout le conservatisme de la justice tunisienne40. De la même manière, l’ATFD lutte depuis des années pour l’inclusion explicite du viol conjugal dans le Code pénal. Il est donc difficile de parler de « la » norme sociale : comme le disait Von Savigny, là où le Volksgeist pourrait être facilement identifiable dans les sociétés pré-modernes, ceci devient plus difficile avec le développement de la société où les sous-groupes et classes sociales deviennent plus prononcés (Von Savigny, 1814).

  • 41 . Loi n° 98-75 du 28 octobre 1998, modifiée par la loi n° 2003-51 du 7 juillet 2003.
  • 42 . Cour de Cassation section civile n° 4182/2000 du 16 novembre 2000.

32Avant de procéder à la deuxième partie il faut aussi souligner que l’appréciation des normes floues dans le droit de la famille tunisien ne résulte pas toujours en un contrôle des mœurs. Prenons l’exemple de la paternité hors mariage. Sous Ben Ali, le lobby pour la protection des droits des enfants nés hors mariage a résulté en une loi qui accorde certains droits à ces enfants et à leur mère : si la paternité biologique a été prouvée, par aveu ou par test ADN, l’enfant a droit à son nom patronymique et à une pension alimentaire41. Confrontée à une pratique où les pères présumés ont refusé de subir le test, et face au silence de la loi pour ce genre de situations, la Cour de cassation a décidé de qualifier le refus du père comme un aveu silencieux42. Ceci montre que les juges tunisiens ne reproduisent pas que des normes qui répondent à un sens de justice qui s’inscrit dans un schéma de contrôle, mais aussi dans un autre schéma, que l’on peut appeler celui de protection.

33Une autre remarque concerne la généralisation des faits décrits ici. Comme il a été souligné plus haut, cette première partie est basée sur des données recueillies au Tribunal de première instance de Tunis, et des entretiens dans quatre autres tribunaux. Je n’ai pas vu, sur ce plan, de divergences, qui pourraient pourtant exister, pas seulement entre différents tribunaux mais également entre différents juges.

Contrôle des mœurs des couples non-mariés

  • 43 . Article 231 CP.

34Les rapports homme-femme et de la sexualité ne sont pas uniquement régis par des normes ouvertes en droit tunisien : la plupart des articles sont relativement précis. Pour le théoricien du droit H.L.A. Hart, toutes les normes sont cependant plus ou moins « ouvertes » à cause de la « texture ouverte de la langue » (Hart, 1994). Par conséquent, il y aura toujours de l’espace pour l’interprétation, notamment dans des cas dits « borderline ». Hart prend l’exemple de la règle « pas de véhicules dans le parc » qui donne une prescription précise dans la majorité des cas (voitures, camions, bus), mais qui laisse une marge d’interprétation pour les tricycles (Hart, 1994, p. 126). Dans le droit tunisien, on peut penser à des articles qui interdisent des actes sans les définir : l’article du Code pénal interdisant la prostitution par exemple ne définit pas cette dernière43. Ceci laisse une marge d’interprétation au juge lorsqu’il est confronté à une constellation de faits qui ne rentre pas strictement dans sa compréhension de la « prostitution », mais qui à son avis pourrait, ou devrait, être qualifiée comme telle.

L’imposition des normes de conduite en dehors du mariage : les rapports sexuels entre prostitution et concubinage

  • 44 . Articles 236, 230, 227, 237-240 et 231 CP.

35Contrairement à d’autres codes dans la région, le Code pénal tunisien n’interdit pas la sexualité hors mariage entre deux adultes consentants non-mariés. Ces rapports ne sont punis que dans des circonstances spécifiques : adultère ; homosexualité ; viol ; enlèvement et détournement de mineure et prostitution44. L’absence d’un article interdisant les rapports sexuels hors mariage date de l’époque du Protectorat : le Code de 1913 n’interdisait pas ce genre de rapport. Pour autant, on ne saurait affirmer que la légalité des relations hors mariage est une construction uniquement française : le législateur tunisien n’est pas revenu sur cette norme après l’indépendance. Le maintien de la légalité des relations hors mariage semble ainsi indiquer le consentement du législateur. Néanmoins, les données d’avant 2011 montrent une pratique de sanction de la sexualité hors mariage en mobilisant des articles qui ne semblent pas avoir été rédigés dans cette intention, notamment l’interdiction de la prostitution et l’interdiction du mariage coutumier.

Prostitution

36En l’absence d’un article interdisant les rapports sexuels hors mariage, la justice tunisienne peut tout d’abord mobiliser l’article 231 du Code pénal sur la prostitution afin de sanctionner des actes qui impliquent des rapports sexuels.

  • 45 . Article 231 du Code pénal de 1913, amendé par l’arrêté du 30 avril 1942 « Réglementation de la pr (...)
  • 46 . Loi n° 68-1 du 8 mars 1968.
  • 47 . Loi n° 64-34 du 2 juillet 1964.

37L’interdiction de la prostitution a une histoire mouvementée : là où la version originale de l’article 231 du Code pénal de 1913 sanctionnait les prostituées, deux décrets des années 40 ont changé cette mesure45. Les 54 articles de l’arrêté de 1942 reposent sur une différenciation entre prostitution légale et illégale, plaçant les prostituées légales sous la tutelle du ministère en tant que fonctionnaires et les organisant dans des quartiers réservés. Le décret de 1949 abolit complètement l’article 231 du Code pénal ; par conséquent, la prostituée n’est plus sanctionnée, mais le proxénétisme reste interdit (article 232). Après l’indépendance, Bourguiba a réintroduit l’article 231 et dans sa politique d’égalité homme-femme, il a étendu l’interdiction aux clients46. Cependant, le décret de 1942 est resté en place, avec la distinction entre prostitution légale (par des fonctionnaires désignées par le ministère) et illégale, et la désignation des quartiers spéciaux47.

  • 48 . Arrêts n° 30735 du 27 mars 1991, n° 43753 du 19 septembre 1994 et n° 12526 du 1 mars 2006.
  • 49 . Cour de cassation, chambre pénale, arrêt n° 12526 du 1er mars 2006.
  • 50 . Par exemple, Cour de cassation, chambre pénale, arrêt n° 7509 du 21 décembre 1970.

38Loin de sanctionner les actes sexuels contre rémunération uniquement, il existe une tendance auprès de la justice tunisienne de mobiliser l’interdiction de la prostitution pour contrôler les mœurs. À plusieurs reprises, la Cour de Cassation a qualifié de prostitution des relations sexuelles, même en l’absence de contrepartie financière et indépendamment du nombre de partenaires ou de répétition dans le temps48. Par exemple, dans un arrêt de 2006, la Cour a qualifié de « prostitution » le fait qu’une femme entretenait une relation sexuelle avec un certain homme et en échange ne recevait pas d’argent, tandis que l’homme en question l’invitait à manger, payait ses factures et s’occupait de son transport quand elle retournait chez elle49. La jurisprudence de la plus haute Cour n’est pourtant pas fixée : dans d’autres jugements, elle affirme que répétition avec différents hommes et rémunération en argent sont des éléments constitutifs du crime50.

39Une telle extension du champ d’application de ces articles est rendue possible par le flou de ces normes. Il ne s’agit pas d’une « norme vague » comme « préjudice », mais le législateur ne définit pas la prostitution : l’article 231 ne mentionne ni le rapport sexuel, ni le caractère répétitif avec différentes personnes, ni la rémunération : l’article parle des femmes qui « par gestes ou par paroles, s’offrent aux passants ou se livrent à la prostitution, même à titre occasionnel ».

Virginité

  • 51 . Arrêt du 30 octobre 1968.

40Le CSP tunisien ne considère pas l’absence de virginité chez la femme comme un empêchement du mariage. Ceci paraît logique : le Code pénal n’interdit pas les rapports sexuels avant le mariage, et les veuves et les femmes divorcées peuvent se remarier. Nonobstant l’absence d’un tel empêchement, les juges tunisiens ont par le passé pu qualifier l’absence de virginité de préjudice justifiant le divorce. À cette fin, ils ont interprété le terme bint (fille) figurant dans les contrats standardisés de mariage, comme signifiant femme vierge. Ils ont ainsi pu sanctionner les rapports sexuels hors mariage, au moins pour les femmes. Déjà en 1968, la Cour de cassation a mis fin à cette pratique, estimant que le mot bint ne signifiait pas « vierge » mais « femme non-mariée » (Belaiba, 2002, p. 34)51.

  • 52 . Les juges n’hésitaient pas, quand ils s’apercevaient que le couple vivait ensemble déjà avant le (...)
  • 53 . Entretien avec le juge de la famille du Tribunal de première instance au Kef, le 4 février 2009. (...)

41Les juges de la famille au Tribunal de Tunis ont suivi la jurisprudence de la Cour de cassation, même contre leur gré52, et ont dû refuser de qualifier l’absence de virginité de dharar justifiant le divorce. Cette jurisprudence ne s’est pourtant pas complètement généralisée. Le juge de la famille du Tribunal de première instance du Kef a affirmé avoir prononcé dans les années 2000 un divorce en qualifiant l’absence de virginité chez la femme lors de la nuit des noces de préjudice. Au lieu de contourner la jurisprudence de la plus haute Cour, le juge a instrumentalisé l’article 43 du Code des obligations et des contrats permettant la résiliation de tout contrat en cas de vice du consentement. Estimant qu’un homme peut croire à la virginité d’une femme se mariant pour la première fois, le juge a pu qualifier le silence de la femme sur sa non-virginité de dol donnant droit à la résiliation du contrat de mariage53. De cette manière, ce juge a trouvé l’astuce pour pouvoir punir la sexualité hors mariage, c’est-à-dire : chez les femmes, puisque, comme il l’a affirmé dans un entretien, l’absence de virginité chez des hommes ne pourra pas être constatée.

Concubinage

  • 54 . Entretien avec le juge pénal à la Cour cantonale de Tunis, août 2009.

42Pour pallier l’absence d’un article sanctionnant les relations sexuelles avant le mariage en général et le concubinage en particulier, la justice tunisienne a pu mobiliser la loi sur l’état civil pour empêcher ces pratiques. Prenons l’exemple d’un cas relaté par le juge pénal de la Cour cantonale de Tunis. Suite à un cambriolage, le couple avait appelé la police qui s’est servi de sa visite pour vérifier s’il s’agissait d’un mariage. Incapable de fournir un acte de mariage, le couple a été transmis à la poste de police pour être condamné à trois mois de prison pour mariage coutumier54.Ce procédé est fondé sur une interprétation large des termes zawaj (mariage) et zawjani (époux).

  • 55 . Article 36 du Code de l’état civil, modifié par décret-loi n° 64-2 du 20 février 1964.
  • 56 . Aux Pays-Bas, l’autorité religieuse qui conclut un mariage religieux avant le mariage civil comme (...)
  • 57 . Article 36 du Code de l’état civil, modifié par décret-loi n° 64-2 du 20 février 1964.

43Là où le mariage est une affaire privé en droit musulman classique, les États dans le monde musulman ont introduit des mesures permettant d’instituer un contrôle étatique. Ces codes visent entre autre à garantir l’implémentation des articles relatifs aux empêchements de mariage (consanguinité, polygamie, minorité). À cette fin, la loi sur l’état civil de 1957 prescrit la liste des documents que les futurs époux doivent fournir à l’Officier de l’état civil afin de finaliser leur mariage (acte de naissance, livret de famille, certificat de santé, …). La Tunisie va plus loin dans son intervention étatique que d’autres pays dans la région, puisque tout mariage conclu sans intervention étatique (à la municipalité ou devant deux notaires, qui sont des fonctionnaires) est frappé de nullité55. Plus encore : comme quelques pays européens56, la Tunisie a interdit de contracter un mariage devant un responsable religieux (un imam) ou des témoins qui ne sont pas des fonctionnaires avant l’enregistrement auprès des autorités étatiques : l’article 36 du Code de l’état civil de 1957 stipule que les époux (zawajani) qui n’ont pas contracté leur mariage (zawaj) en présence de deux notaires officiels ou à la municipalité devant l’Officier de l’état civil sont punis de trois mois de prison57. Le Code, qui interdit donc le mariage qui n’a pas été contracté avec l’intervention des institutions étatiques, semble viser à éradiquer les mariages coutumiers (‘urfi) ou informels, c’est-à-dire les mariages qui consistent en une simple demande en mariage, une fête d’environ 7 jours (cela dépend des régions), l’intervention de deux témoins privés (non-fonctionnaires) et la nuit de noces, sans qu’ait eu lieu l’enregistrement préalable prévu par la loi.

44En mettant les mariages coutumiers sur le même plan que le concubinage, la justice tunisienne qualifie les couples qui vivent en concubinage d’« époux » qui ont contracté un « mariage » illégal. De cette manière, elle a trouvé une solution pour l’absence d’un article qui interdit le concubinage.

De l’interprétation des normes ouvertes à la surinterprétation des articles clairs

45La justice tunisienne mobilise des articles pour combler le vide du Code pénal qui n’interdit ni les rapports sexuels avant le mariage, ni le concubinage. De premier abord, il peut sembler s’agir de cas borderline : ces actes ne sont pas explicitement couverts par la loi, mais à cause de la texture ouverte de la langue peuvent être qualifiés de manière à les y inclure. Mais une observation plus attentive conduit à se demander s’il s’agit vraiment de cas borderline comme décrit par Hart.

Des « borderlines » ?

46Dans le cas du tricycle invoqué plus haut, on a affaire à une situation où le juge est confronté à une constellation de faits dont il n’est pas évident qu’elle est couverte par la loi, puisqu’il s’agit d’un cas non prévu par le législateur. De la même manière, le cas de concubinage semble être typiquement un cas borderline : en cas de poursuite pour la violation de l’article sur les mariages illégaux, le juge pénal doit répondre à la question de savoir si l’article 36 du Code de l’état civil s’applique, c’est-à-dire si le concubinage peut être qualifié de mariage coutumier, et le couple de zawjani, époux. À cause de la texture ouverte de la langue, le juge a recours aux sources subsidiaires de droit invoquées plus haut pour répondre à cette question. Dans les cas décrits plus haut, les juges semblent avoir puisé dans la coutume qui, pour ces juges, interdirait le concubinage.

47Quand on regarde les pratiques de plus près, notre compréhension des pratiques change : on a plutôt l’impression que le raisonnement juridique se déroule en sens inverse. Au lieu d’être confrontés à la question de savoir si un cas particulier est couvert par la loi, les juges semblent s’être mis eux-mêmes à la recherche, dans les différents codes, d’articles susceptibles de pouvoir punir le rapport sexuel hors mariage. Ce phénomène devient le plus manifeste dans le cas du juge du Kef (absence de virginité cachée de l’épouse considérée comme dol). Le juge a souligné lui-même avoir cherché dans les différents Codes afin de pouvoir punir ce qui selon lui devrait être interdit : qu’une femme ne soit plus vierge lors de son premier mariage. Par conséquent, il ne s’agit pas strictement de l’utilisation de la coutume pour répondre à la question de savoir si un certain comportement pourrait être inclus dans un article, mais de l’instrumentalisation de la loi afin de faire dire à la loi ce qu’elle ne dit pas : que la sexualité hors mariage est interdite. Il ne s’agit donc pas d’une simple interprétation de la loi, mais d’une surinterprétation de celle-ci.

48Il faut souligner ici la tension entre deux sources d’interprétation invoquées par le législateur tunisien lui-même : la coutume et l’intention du législateur. Dans les années 50 et 60, les réformes législatives décrites dans l’introduction, notamment l’introduction du CSP et les modifications du Code pénal, ainsi que les déclarations de Bourguiba et de ses ministres, révélaient l’intention de « changer les mentalités » (Méziou, 1992, p. 268), de « faciliter l’évolution sociale » (Charfi, 1973, p. 35-6), du « changement social » (Yadh Ben Achour, 1989), de l’émancipation de la femme (Chékir, 1986 et 1998), et du « redressement moral » (Yadh Ben Achour, 1987). Ces finalités caractérisent la politique bourguibienne en matière des mœurs puisqu’il s’est abstenu d’une introduction d’un article interdisant les rapports hors mariage. L’interprétation « moralisatrice » décrite plus haut semble contraire à cette intention.

Le droit et les mœurs : pourquoi instrumentaliser la loi pour interdire les rapports sexuels hors mariage ?

49La surinterprétation de la loi en matière de sexualité hors mariage semble intervenir parce que le juge estime qu’elle ne correspond pas aux exigences de la coutume ou des normes en cours dans la société. Cette situation a deux causes très spécifiques.

  • 58 . Lois du 4 juillet 1958, 20 février 1964, 3 juin 1966, 18 février 1981, 12 juillet 1993, 6 mars 20 (...)

50Premièrement, les lois tunisiennes en matière de mœurs sont, contrairement à ce domaine du droit dans d’autres pays européens et arabes, relativement statiques : le rythme de la production législative est trop lent pour permettre une actualisation régulière de la loi à l’aune de l’évolution des mœurs dans la société. Non seulement le Code pénal date de 1913, mais le droit de la famille, pourtant généralement sujet à des modifications régulières, n’a, depuis sa promulgation en 1956, été révisé qu’à 8 reprises, réformes qui ont introduit 28 modifications sur un total de 213 articles58. Le législateur tunisien a ainsi pu rester silencieux sur des questions qui agitent la société (virginité, concubinage, rapports sexuels hors mariage) et a de ce fait laissé aux juges l’importante charge de mettre le droit en conformité avec les mœurs.

51La deuxième cause au fait que les juges tunisiens mobilisent les lois pour placer le droit en conformité avec l’idée qu’ils se font des mœurs est que ces articles ont été imposés de façon autoritaire, soit par le régime colonial, soit par les régimes autoritaires de Bourguiba et Ben Ali (Charrad, 2001, p. 219). Par conséquent, même au moment de leur promulgation, ces lois n’étaient pas nécessairement en conformité avec les mœurs en cours dans la société, mais véhiculaient un projet de changement de mentalités qui a en quelque sorte échoué : malgré le fait que la sexualité hors mariage n’est pas interdite par la loi, la société tunisienne la réprouve, comme le montre le sondage effectué par Pew invoqué plus haut. On pourrait même dire que la raison pour laquelle ce droit non-démocratique a pu survivre pendant autant d’années est que les autorités judiciaires ne l’ont pas appliqué à la lettre.

  • 59 . L’aspect window dressing de la loi est confirmé par le fait que la traduction française des lois (...)

52À part des explications au niveau des juges faisant face à un décalage entre la loi et la coutume, le phénomène du contrôle des mœurs à travers une (sur)interprétation de la loi a aussi une explication plus politique. Que cette pratique était déjà répandue sous le régime autoritaire peut même paraître tout à fait logique, pour des raisons de window dressing et de répression. Pour l’aspect window dressing, les données décrites ici ont montré que la loi tunisienne est plus respectueuse des libertés individuelles que la pratique des juges. Ce phénomène est typique pour un système autoritaire : différents auteurs ont observé qu’en Tunisie, l’État a construit une image positive à l’extérieur à travers certaines lois (CSP notamment) afin de mieux pouvoir réprimer à l’intérieur (Sana Ben Achour, 2001)59. Les pratiques décrites plus haut s’inscrivent dans un schéma répressif plus général dans lequel il est possible de poursuivre des personnes qui ont formulé des critiques contre le pouvoir en instrumentalisant par exemple l’interdiction de la prostitution et du concubinage (Voorhoeve, 2014). En 2005, l’Association tunisienne des femmes démocrates constatait ainsi que les autorités avaient instrumentalisé la loi interdisant le harcèlement sexuel afin d’organiser la répression chez les jeunes urbains critiques du régime permettant une « vague d’arrestations de jeunes couples » suivie de plusieurs peines de trois à six mois de prison (ATFD, 2005, p. 3).

Conclusion

53Les pratiques décrites ici témoignent d’un double contrôle des mœurs. Nos observations ont montré un contrôle des mœurs au sein du mariage à travers la norme ouverte de « préjudice », ainsi qu’un contrôle des mœurs en dehors du mariage via une interprétation des articles qui ne visent pas strictement les cas pour lesquels ils sont mobilisés. Cette (sur-) interprétation de la loi est souvent basée sur « la » (ou « une ») coutume, source de droit dans le système juridique tunisien pour les cas où la loi laisse une marge d’interprétation. De manière intéressante, cette source de droit peut entrer parfois en contradiction avec une autre source de droit : l’intention du législateur. Cette incompatibilité avec l’intention du législateur peut s’expliquer par le fait que le droit tunisien ne correspond pas aux demandes de la population puisqu’elle est ancienne et reste essentiellement une production autoritaire.

D’où ce discours de « rupture » ?

54Les données décrites plus haut montrent que le contrôle des mœurs se faisait déjà avant 2011. La question se pose de savoir pourquoi ces pratiques sont présentées aujourd’hui comme nouvelles. La réponse se situe probablement au niveau des personnalités qui participent à la discussion invoquée au début de cet article. Dans l’introduction, on a présenté les réactions des journalistes et des internautes, des personnes qui peuvent ne s’apercevoir de ces pratiques qu’aujourd’hui et, par manque d’information, partir du principe qu’il s’agit d’un phénomène nouveau. Ce discours de rupture peut trouver sa source dans un manque de transparence au sein des régimes précédents qui ne permettait pas de relayer des pratiques juridiques non-représentatives du discours « moderniste ». L’émancipation des médias et le développement du journalisme après 2011, combinés avec une idéalisation de la Tunisie pré-2011 et notamment pré-1987 (l’époque de Bourguiba) expliqueraient ainsi pourquoi pour une partie des observateurs, un tel contrôle judiciaire des mœurs constitue une rupture.

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Notes

1 . Le Tribunal de première instance de Tunis a prononcé un non-lieu dans le cas de « Meriem ».

2 . Il s’agit d’un jugement du Tribunal de première instance de l’Ariana du 9 janvier 2013. Cette histoire, relayée par le journal Essarih, a été reprise par les médias et les réseaux sociaux sans qu’elle ait pu être vérifiée.

3 . En 2012, la presse a relaté une augmentation du nombre des mariages coutumiers (‘urfi), conclus sans intervention des autorités étatiques. Cette union est illégale en Tunisie.

4 . s.n., « Tunisie: deux mois de prison pour un baiser dans la rue », Kapitalis, le 9 janvier 2013. http://www.kapitalis.com/societe/13816-tunisie-deux-mois-de-prison-pour-un-baiser-dans-la-rue.html .

5 . Réactions sur le site d’information ActuUNE, le 9 janvier 2013. https://www.facebook.com/ActuUNE/posts/130347830462453 .

6 . Jasmin, « Le baiser interdit », Webdo.tn, le 9 janvier 2013. http://www.webdo.tn/2013/01/09/le-baiser-interdit/

7 . Il est à noter qu’avant 2011, une frange de la doctrine universitaire tunisienne a déjà critiqué ces « regressions » judiciaires, notamment en droit de la famille.

8 . Sousse, Sfax, Gafsa et Le Kef. Ces visites étaient très contrôlées par le ministère de la Justice limitant la durée de ma visite à un jour par Tribunal.

9 . Article 18 CSP, modifié par la loi n° 58-70 du 4 juillet 1958 et par le décret-loi n° 64-1 du 20 février 1964.

10 . Article 31 CSP, modifié par la loi n° 81-7 du 18 février 1981.

11 . La peine de mort ou l’emprisonnement à vie ; Article 227 CP, modifié par les lois n° 58-15 du 4 mars 1958 et n° 85-9 du 8 mars 1985. Le texte en arabe ne parle pas de « viol » mais de « pénétration contrainte ». Je remercie le rapporteur anonyme de m’avoir indiqué cette distinction.

12 . Article 227 bis CP, ajouté par la loi n° 58-15 du 4 mars 1958 et amendé par la loi n° 69-21 du 27 mars 1969. L’article permet à l’homme d’échapper à la peine en cas de mariage avec la victime.

13 . Article 231 paragraphe 2 CP, ajouté par la loi n° 68-1 du 8 mars 1968.

14 . Article 236 CP, modifié par la loi n° 68-1 du 8 mars 1968.

15 . Article 214 CP, modifié par la loi n° 65-24 du 1er juillet 1965 et le décret-loi n° 73-2 du 26 septembre 1973.

16 . Article 226 bis CP ajouté par la loi n° 2004-73 du 2 août 2004. La même loi de 2004 interdit aussi l’atteinte aux bonnes mœurs ou à la morale publique (article 226 ter CP).

17 . « Les réponses et indications ont permis de saisir certains changements qui animent la société tunisienne. Non pas de ces changements frappants qui autorisent des discours pompeux sur l’exceptionnalité de la situation des Tunisiennes mais des modifications lentes, souterraines et quasi imperceptibles ».

18 . Sondage réalisé par Sigma Conseil sur un échantillon de 800 personnes, du 5 au 11 mai 2011 : 24,9 % sont favorables à la polygamie (16,7 % des femmes et 32,3 % des hommes).

19 . Pew, Global Views on Morality, http://www.pewglobal.org/2014/04/15/global-morality/country/tunisia/

20 . Association tunisienne des femmes démocrates et Association des femmes tunisiennes pour la recherche et la documentation

21 . Article 226 CP.

22 . Article 226 bis CP ajouté par la loi n° 2004-73 du 2 août 2004.

23 . Articles 228, 228 bis et 229 CP.

24 . Article 31 CSP, modifié par la loi n° 81-7 du 18 février 1981.

25 . Article 32 de la Constitution du 1er juin 1959. Dans la Constitution de 2014, les traités internationaux ont une autorité supérieure à celle des lois et inférieure à celle de la Constitution (article 20).

26 . Séance de réconciliation, Tribunal de première instance de Tunis, juin 2009.

27 . Article 23 CSP, modifié par la loi n° 93-74 du 12 juillet 1993.

28 . L’obligation de mu’ashara, « cohabitation », peut avoir une connotation sexuelle.

29 . Séance de réconciliation, Tribunal de première instance de Tunis, octobre 2008.

30 . J’ai notamment observé plusieurs sessions de réconciliation en 2008 et 2009 concernant une femme mariée à un libyen qui se plaignait devant le juge des désirs et des pratiques de son conjoint.

31 . Article 230 CP.

32 . Il est à noter que le Code pénal français de l’époque (1791/1810) n’interdisait pas la sodomie ni l’homosexualité, puisqu’il était basé sur le principe que le droit pénal devrait régler la punition des « vrais » crimes, raison pour laquelle le blasphème et la sorcellerie n’étaient pas interdits.

33 . Je remercie Abir Krefa de m’avoir indiqué cette distinction.

34 . Avec ce terme, les juges se réfèrent au Code pénal qui parle de zina. Ce terme renvoie aux hudud dans le droit musulman classique : les crimes islamiques punis avec une peine corporelle (flagellation ou lapidation). Dans les jugements où le défendeur n’avait pas été préalablement condamné à une peine de prison pour zina, les juges ont appelé l’acte khiana, qui veut dire « manque de loyauté » ou prostitution.

35 . Article 236 CP tel que modifié par la loi n° 68-1 du 8 mars 1968.

36 . Exemples donnés par le juge de la famille du Tribunal de première instance de Sfax, en parlant de ces jugements récents (février 2009).

37 . Tribunal de première instance de Tunis, Chambre de la famille, jugement de fin 2008. Entretien avec l’avocate de la défendante, septembre 2008, et avec le juge de la famille qui a présidé la Chambre prenant cette décision, fin 2008.

38 . Entretien, février 2009.

39 . Ceci fait que seul(e) l’époux(se) peut provoquer le divorce en Tunisie et non pas par exemple le Procureur de la République. Comme le montre le cas de Nasr Hamid Abou Zayd, en Égypte il a été possible pour des groupes de personnes de faire annuler un mariage à travers la notion islamique de la hisba (le devoir de chaque musulman « d’ordonner le bien et d’interdire le mal »).

40 . Entretien avec une membre de la direction de l’ATFD, La Marsa, septembre 2008.

41 . Loi n° 98-75 du 28 octobre 1998, modifiée par la loi n° 2003-51 du 7 juillet 2003.

42 . Cour de Cassation section civile n° 4182/2000 du 16 novembre 2000.

43 . Article 231 CP.

44 . Articles 236, 230, 227, 237-240 et 231 CP.

45 . Article 231 du Code pénal de 1913, amendé par l’arrêté du 30 avril 1942 « Réglementation de la prostitution dans la Régence », publié au Journal Officiel Tunisien n° 54 du 5 mai 1942, pp. 608-612, et abrogé par le décret du 26 mai 1949.

46 . Loi n° 68-1 du 8 mars 1968.

47 . Loi n° 64-34 du 2 juillet 1964.

48 . Arrêts n° 30735 du 27 mars 1991, n° 43753 du 19 septembre 1994 et n° 12526 du 1 mars 2006.

49 . Cour de cassation, chambre pénale, arrêt n° 12526 du 1er mars 2006.

50 . Par exemple, Cour de cassation, chambre pénale, arrêt n° 7509 du 21 décembre 1970.

51 . Arrêt du 30 octobre 1968.

52 . Les juges n’hésitaient pas, quand ils s’apercevaient que le couple vivait ensemble déjà avant le mariage, à les réprimander.

53 . Entretien avec le juge de la famille du Tribunal de première instance au Kef, le 4 février 2009. Le juge a parlé de dol par rapport à la qualité de l’objet du contrat, faisant en fait référence au vice de consentement donné par erreur prévu par l’article 46: « L’erreur portant sur la personne de l’une des parties ou sur ses qualités ne donne pas ouverture à la résolution, sauf le cas où la personne ou sa qualité ont été l’une des causes déterminantes du consentement donné par l’autre parti (souligné par l’auteur) ».

54 . Entretien avec le juge pénal à la Cour cantonale de Tunis, août 2009.

55 . Article 36 du Code de l’état civil, modifié par décret-loi n° 64-2 du 20 février 1964.

56 . Aux Pays-Bas, l’autorité religieuse qui conclut un mariage religieux avant le mariage civil commet un délit.

57 . Article 36 du Code de l’état civil, modifié par décret-loi n° 64-2 du 20 février 1964.

58 . Lois du 4 juillet 1958, 20 février 1964, 3 juin 1966, 18 février 1981, 12 juillet 1993, 6 mars 2006, 14 mai 2007, et du 3 mars 2008. À titre de comparaison : les articles 1 à 20 de la loi néerlandaise sur les personnes et la famille, adoptée en 1970, ont été retouchés à 42 reprises pour 105 changements, c’est-à-dire 83 modifications des articles existants et 22 nouveaux articles de loi (la section de l’article 1 à 20 contient 42 articles).

59 . L’aspect window dressing de la loi est confirmé par le fait que la traduction française des lois notamment sur le site www.jurisite.tn est approximative et correspond plus aux conceptions et attentes occidentales que la loi en arabe, tandis que la dernière fait droit en Tunisie. Par exemple, le site ne transmet pas les alinéas 4 et 5 de l’article 227 bis CP, qui permet à l’homme ayant eu des rapports sexuels avec une mineure d’échapper à la peine s’il l’épouse ensuite.

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References

Bibliographical reference

Maaike Voorhoeve, « Production judiciaire des normes et vigilance de la société civile : Le cas de la sexualité en Tunisie », L’Année du Maghreb, 16 | 2017, 341-358.

Electronic reference

Maaike Voorhoeve, « Production judiciaire des normes et vigilance de la société civile : Le cas de la sexualité en Tunisie », L’Année du Maghreb [Online], 16 | 2017, Online since 12 July 2017, connection on 24 November 2017. URL : http://anneemaghreb.revues.org/3114 ; DOI : 10.4000/anneemaghreb.3114

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Author

Maaike Voorhoeve

EUME Programme, Forum Transregionale Studien, Wissenschaftskolleg, Berlin.

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