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Droit au Maghreb

Islam et droit musulman au Maghreb : une référence centrale, mais d’application limitée

Stéphane Papi
p. 429-454

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Géographie :

Maghreb
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Texte intégral

  • 1  Notre champ géographique d’étude est constitué par le « Grand Maghreb », c’est-à-dire les trois pa (...)
  • 2  Les grandes lignes de cette étude ont été inspirées par une thèse de doctorat en droit intitulée L (...)

1Des colonnes d’Hercule au détroit de Sicile, des rives du fleuve Sénégal augolfe de Syrte, des confins sahariens aux littoraux méditerranéen et atlantique, le Maghreb, terre du « Couchant », dans son acception large1constitue un espace géographique marqué par une diversité d’influences à première vue contradictoires mais qui forment pourtant un ensemble cohérent et unique. Les influences arabe, berbère, africaine, européenne mais également musulmane juive et chrétienne y ont longtemps coexisté dans la paix et le respect mutuel comme dans l’affrontement. Cette diversité semble pouvoir aujourd’hui, sinon se résumer, du moins se caractériser par deux réalités prépondérantes souvent présentées comme peu compatibles2.

2D’une part, le Maghreb fait en effet incontestablement parti du Dâr al islam, cette Communauté rassemblant dans une même foi, les fidèles de Rabat à Djakarta. Et cette caractéristique est souvent doublée de l’appartenance présentée comme indissociable à un monde arabe pourtant minoritaire en Islam. Mais d’autre part, la réalité maghrébine est marquée par la proximité géographique, historique, culturelle, linguistique avec l’Europe et plus large-ment avec l’Occident.

  • 3  Rappelons, à titre d’exemple, ces célèbres paroles prononcées par Abdelhamid Ben Badis, figure his (...)

3Alors que la « parenthèse » coloniale est désormais refermée, ce « dualisme » dont on aurait pu penser qu’il allait laisser place à une uniformité revendiquée et promue par les idéologies nationalistes3, se révèle particulièrement vivace et opérant. L’occidentalisation des mœurs, l’« envie d’Europe », tragiquement illustrée par les innombrables patéras, ces frêles esquifs qui bravent les eaux profondes et agitées des détroits de Gibraltar et de Sicile ou désormais celles encore plus inhospitalières de la route des Canaries, coexistent plus ou moins harmonieusement avec le repli sur un islam rigoriste symbolisant bien souvent, comme cela fut le cas pendant la colonisation, un nouvel « exil intérieur » face à cet « autre » si présent et inaccessible à la fois.

  • 4  Ce qui n’a finalement pas provoqué une « déchristianisation », mais plutôt une « sécularisation » (...)
  • 5  Jacques Berque nous indique en effet que pendant la période coloniale, le refus du colonisateur s’ (...)

4Ce repli, qui se traduit par une pratique religieuse plus importante qu’autrefois, et qui est perceptible au visiteur par la recrudescence des voiles islamiques, s’adosse à une valeur, l’islam, qui n’a jamais été remise en cause, comme le fut la religion chrétienne en Occident4.Valeur refuge pendant la période coloniale face à un pouvoir considéré comme infidèle5, l’islam constitue plus que jamais, non pas l’unique, mais un élément clé de l’identité des sociétés maghrébines qui restent travaillées de manière intense par des tissus relationnels encore basés sur la famille.

  • 6  Voir notamment la politique économique dite des « industries industrialisantes » menée en Algérie, (...)

5Malgré des tentatives qui n’ont pas rencontré le succès escompté6 6, l’avènement de la révolution industrielle, qui a favorisé l’apparition en Europe et en Amérique du Nord de sociétés d’individus plus autonomes par rapport aux valeurs traditionnelles et à la religion, n’a pas eu les mêmes effets au Maghreb.

6Dans ce contexte, la majeure partie de la population est restée profondément attachée à l’islam et les régimes politiques en place depuis les indépendances ont su utiliser sa forte capacité légitimatrice. Cette pérennité de l’islam trouve-t-elle une traduction sur le plan juridique ? Autrement dit, la norme d’inspiration islamique reste-t-elle efficiente et subit-elle un regain d’intérêt dans des sociétés soumises aux effets de la mondialisation des échanges ? Afin de répondre le plus précisément possible à ces interrogations, il convient d’en clarifier les termes. Une norme peut constituer aussi bien un type concret qu’une formule abstraite de ce qui doit être. Vouloir mesurer de manière précise l’étendue de la norme islamique au Maghreb ne suppose donc pas de mener une étude qui s’en tienne à la seule place, réelle mais limitée occupée par le droit musulman dans les systèmes juridiques des pays qui le composent, mais analyse également la manière dont l’islam, valeur de référence, continue d’irriguer des domaines juridiques qui lui sont totalement ou en partie étrangers.

Le droit musulman au Maghreb :
une sacralisation réelle, une mise en œuvre réduite

  • 7  Dominique SOURDEL et Janine SOURDEL-THOMINE, Vocabulaire de l’islam, Paris, PUF, coll. « Que sais- (...)
  • 8  « Le mot fondamental désignant “Communauté” dans le Qur’ân est le mot Umma : il indique le groupe (...)
  • 9  Dominique SOURDEL et Janine SOURDEL-THOMINE, Vocabulaire de l’islam, op. cit., p. 38.

7En préambule de cette étude, il apparaît utile de s’arrêter un instant sur la notion même de droit musulman. Ce terme, couramment employé, ressort en fait d’une traduction du mot arabe Fiqh qui signifie « connaissance de la Loi religieuse révélée ou Shari’a »7afin que les membres de la Communauté musulmane, l’Oumma8, puissent s’y référer en pratique. Il s’agit d’un droit « civil, pénal et religieux »9élaboré à partir du VIIIe siècle ap. J.C/3e siècle ap. Hégire, donc dans les premiers temps de l’Islam par des Fuqaha, c’est-à-dire des juristes Mutjahid, ainsi nommés car ils étaient qualifiés pour exercer l’Ijtihad, qui est l’effort nécessaire pour comprendre la loi révélée.

8Les Fuqaha-Mujtahids exerceront l’Ijtihad en se basant sur différentes sources de droit : les sources principales qui sont le Coran, suivi de la Sunna, la « tradition » du Prophète, constituée de ses dires (Hadith), ses actes et ses approbations, et les sources secondaires, c’est-à-dire le « consensus », al Ijmâ’ ou « accord unanime de la Communauté », suivi du « raisonnement analogique », al Qiyâs. De fait, le Fiqh est :

  • 10  Éric CHAUMONT, « Peut-on qualifier le droit musulman de coranique ? », http://www.oumma.com, 26 ma (...)

« […] par nature pluriel puisque l’Ijtihad de tel légiste peut le mener à des conclusions différentes voire contraires à celles de celui d’un autre légiste (et que tout légiste a le devoir de formuler son propre point de vue sur la question légale envisagée)10. »

  • 11  Également dénommés « Rites » : les quatre rites officiels de l’islam sunnite, élaborés entre les V (...)
  • 12  Par exemple Ali Abd el Raziq, Mohammed Talbi, Abdou Filiali Ansari, Abdelmajid Charfi, Mohamed Cha (...)

9Cette diversité a du reste provoqué la création de différentes écoles d’interprétation de la Loi, les Madhâhib11. Si ces précisions nous font percevoir combien le droit musulman représente incontestablement une création humaine, elles font également apparaître le lien intime qu’il entretient avec la religion. Certes, une réflexion est menée depuis plusieurs années par certains auteurs12pour « désacraliser » le droit musulman, et le ramener à un travail purement humain d’extrapolation du message spirituel de l’islam.

10Cette thèse, séduisante, car source d’évolutions possibles, se heurte à ceux pour qui l’islam est une religion positive, le droit musulman faisant partie intégrante de la foi et constituant un ordre divin à respecter à la lettre. Au-delà de cette vision, commune dans les milieux traditionalistes, la volonté de désacralisation du droit bute également sur un obstacle d’importance.

  • 13  Yadh BEN ACHOUR, « L’articulation du droit musulman et du droit étatique dans le monde arabe actue (...)

11Il s’agit de la dimension esthétique du droit musulman « qui l’élève de la simple compréhension analytique au saisissement par le sublime le beau ne se discutant pas plus que le sacré »13s’appuyant sur tout un système de formation du sentiment esthétique fondé notamment sur la calligraphie, sur le chant, la lecture et la psalmodie du verbe coranique et notamment de ses versets à teneur juridique, sur son apprentissage dans les écoles coraniques et sa diffusion par les moyens technologiques les plus modernes. Comme nous le rappelle Yadh Ben Achour :

  • 14  Idem.

« Cette intériorisation esthétique, depuis l’école coranique jusqu’au dernier souffle, efface ou relativise l’analyse critique, empêche la séparation du sujet et de l’objet, empêche donc toute discussion objective à caractère analytique14. »

12Indépendamment de son application limitée principalement aux statuts personnels et successoraux, le droit musulman, indûment sacralisé, est revêtu au Maghreb comme ailleurs dans le monde arabo-musulman d’une aura qui transforme ainsi tout essai de réforme en combat idéologique.

Les statuts personnels et successoraux et le droit musulman : un sanctuaire préservé

  • 15  Yadh BEN ACHOUR, « Droit et environnement politique : le cas de la Tunisie », in actes du colloque (...)
  • 16  Hegel disait de la religion dans ses Leヘons sur la philosophie de l’histoire qu’elle « est le lieu (...)
  • 17  Voir infra.
  • 18  Si nous venons de voir que la colonisation ne peut pas expliquer à elle seule ce phénomène, il nou (...)
  • 19  Algérie : Article 222 du Code de la famille. Mauritanie : article 331 du Code du statut personnel. (...)

13La famille constituant la cellule de base de la société, le droit qui s’attache à régir les rapports entre les individus qui la composent revêt un caractère éminemment anthropologique ; il concerne l’identité d’un groupe15. Comme la religion vise principalement, au delà de ses prétentions métaphysiques, à créer du lien, à relier les individus autour d’une même foi16, il n’est pas surprenant de constater la prégnance du religieux dans la sphère familiale, quelle que soit la religion considérée. Dans l’aire arabo-musulmane, cette prégnance n’est nullement récusée ; songeons par exemple aux pays du Machrek, tels le Liban ou la Syrie, dont les citoyens sont soumis à des statuts personnels qui varient en fonction de leur appartenance religieuse. Si au Maghreb seul le Maroc connaît une situation en partie similaire17, les statuts personnels et successoraux qui vont au-delà du droit de la famille stricto sensu sont marqués par le droit musulman18. Cette prégnance peut être illustrée d’une manière générale par le fait que les codes régissant ces matières comportent dans trois des cinq pays du Maghreb des dispositions qui prévoient, en l’absence de dispositions précises ou de silence des textes, de se référer, soit globale-ment à la « Chari’a », soit de manière plus précise au « droit musulman », ou « aux enseignements de l’opinion dominante du rite malékite »19. Plus précisément, le droit musulman continue d’irriguer les textes qui régis-sent un domaine aussi fondamental que celui du mariage ; car si la famille représente la cellule de base de la société, le mariage en constitue toujours au Maghreb la clef de voûte. Nous prendrons pour illustrer ce fait l’exemple significatif des causes d’empêchements au mariage.

Les causes d’empêchement au mariage issues du droit musulman : les exemples de l’allaitement, de l’apostasie et de l’union de la musulmane avec un non-musulman

  • 20  Il doit également obligatoirement prévoir le versement d’une dot, comporter un échange de consente (...)

14Pour être valide au regard du droit musulman, le mariage doit notamment20ne pas comporter de causes d’empêchement. Parmi celles-ci, et cela constitue une particularité du droit musulman, l’allaitement est assimilé à la parenté par le sang ; il existe cependant des différences d’interprétation entre les différents rites puisque chez les Malékites, la parenté est consacrée à partir de l’instant où il y a eu prise de lait à condition que l’absorption ait eu lieu dans les vingt-six mois suivant la naissance, ce délai étant réduit chez les Hanéfites à vingt-quatre mois, alors que les Shafi’ites considèrent que la parenté est reconnue dès lors que l’enfant a pris du lait à cinq reprises.

  • 21  Article 17 du Code de statut personnel tunisien ; article 26 du Code de la famille algérien ; arti (...)
  • 22  Cassation, Ch. civ. n° 313 du 17 janvier 1961 : Revue tunisienne de droit, 1963-1965, p. 44, note (...)
  • 23  Par la Convention de New York du 10/9/1962 sur le consentement au mariage, l’âge minimum du mariag (...)
  • 24  Ce terme dérive du verbe Irtadda qui signifie littéralement « tourner casaque » ou « trahir ».

15Quoi qu’il en soit, il est intéressant de noter que cet empêchement est consacré par les législations maghrébines21, même si en droit tunisien, la collactation doit être notoirement connue avant sa célébration pour constituer une cause de nullité du mariage ; de plus, le ministère public peut invoquer l’ordre public pour demander l’annulation d’un tel mariage22. Mais il existe également des causes d’empêchement au mariage d’ordre religieux qui ont des conséquences beaucoup plus importantes, en ce sens qu’elles portent atteinte aux droits de l’Homme internationalement reconnus23. Ainsi, le droit musulman interdit-il aux musulmans d’épouser des apostats et des femmes n’appartenant pas aux religions du Livre et à la femme musulmane d’épouser un non-musulman. L’apostasie (Ridda)24consiste en l’abandon de la religion musulmane opéré par tout musulman majeur et doué de raison ; elle peut être également provoquée par le fait de professer des dogmes hétérodoxes à l’islam, par l’insulte portée à l’égard du Prophète Mahomet et des autres prophètes reconnus ; l’apostasie peut revêtir un caractère individuel ou collectif.

  • 25  Par exemple le 25e verset de la XLVIIe sourate : « Ceux qui ont fait volte-face après que ce fut m (...)
  • 26  Si l’on excepte cependant le 64e verset de la 9e sourate qui envisage une sanction en ce monde, sa (...)
  • 27  « Celui qui change de religion, tuez-le. Il n’est pas permis d’attenter à la vie du musulman sauf (...)
  • 28  Par l’universitaire tunisien Mohamed Charfi qui considère qu’il s’agit d’un Hadith Ahad, c’est-à-d (...)
  • 29  Khalil « Mokhtaçar », Ch. L, ¤ 301, t. 4, p. 43.
  • 30  Mohamed Chérif SALAH-BEY, « Jurisclasseur de droit comparé : Algérie (droit de la famille et confl (...)
  • 31  Voir Fadéla SEBTI LAHRICHI, Vivre musulmane au Maroc, guide des droits et des obligations, Paris, (...)

16Le Coran fait référence à l’apostasie dans plusieurs de ses versets25, sans toutefois prévoir de châtiments terrestres à l’égard des apostats, ceux-ci n’étant punis que dans l’au-delà26. Ceci n’a cependant pas empêché les Fuqaha-Mujtahids, se basant en cela sur un Hadith27dont l’authenticité est remise en cause28, de prévoir la peine capitale à leur encontre si aucune rétractation n’a été constatée dans un délai de trois jours29. Si seules les législations marocaine et surtout mauritanienne répriment pénalement l’apostasie, celle-ci constitue dans d’autres pays du Maghreb un empêchement à la validité du mariage qui entraîne sa dissolution. C’est le cas en Algérie où le Code de la famille dans son article 32 en fait expressément une cause de nullité du mariage, l’apostasie devant s’exprimer en actes et ne pouvant en rester par conséquent au stade de la conviction intime30; bien qu’elle ne soit pas expressément reprise dans les dispositions du Code marocain de la famille, certains auteurs pensent qu’étant donné l’affirmation du caractère supplétif du droit musulman malékite en la matière, l’apostasie entraîne la mort civile de l’apostat et, partant, la dissolution de son mariage31. En Tunisie, l’article 21 du Code du Statut Personnel dispose :

« Est frappée de nullité l’union qui comporte une clause contraire aux conditions essentielles du mariage ou qui est conclue en contravention avec… le premier alinéa de l’article 5 [en vertu duquel] les deux futurs époux ne doivent pas se trouver dans l’un des cas d’empêchement prévus par la loi. »

  • 32  10e verset de la sourate LX : « Ô, vous les croyants ! Lorsque des croyantes qui ont émigré vienne (...)
  • 33  Il s’agit de la thèse soutenue par Mohamed Charfi qui considère également que le 10e verset de la (...)

17Il faut cependant noter que dans la version en langue arabe du Code, l’article 5 fait référence aux « empêchements prévus par la Chari’a » ; or, nous l’avons vu, l’apostasie est un empêchement au mariage prévu par le droit musulman, ce qui peut donc laisser à penser que cette dernière constitue une cause de dissolution du mariage en droit tunisien. Le droit musulman proscrit également le mariage de la musulmane avec un non musulman. Cette interdiction trouve son fondement dans le Coran32 et bien qu’elle soit parfois remise en cause au motif que les termes Mouchrikin et Mouchrikat, traduits en français par « polythéistes » ne s’appliquent nullement aux Ahl al Kitab c’est-à-dire les « gens du Livre » adeptes de religions monothéistes reconnues par l’islam33, elle est consacrée dans l’ensemble des droits maghrébins. Ainsi, l’article 31 du Code algérien de la famille s’oppose à l’union de la musulmane avec le non-musulman, la circulaire n° 206 du 2 janvier 1967 rédigée conjointement par les ministres de l’Intérieur et de la Justice interdisant à tout officier d’état civil de prononcer un tel mariage ; de même, l’article 39, 4e alinéa du Code marocain de la famille et l’article 46 du Code du statut personnel mauritanien confirment également cette interdiction.

  • 34  Article premier de la Constitution du 1er juin 1959.

18Le Code du statut personnel tunisien est plus ambigu dans sa formulation puisque c’est l’article 5 alinéa 1er, déjà convoqué pour notre précédente démonstration, qui permet ou pas ce type de mariage, en fonction de la langue employée et de l’interprétation retenue. Il faut toutefois rappeler que l’arabe est bien la langue officielle de la République tunisienne34et qu’une circulaire du ministre de la Justice en date du 5 novembre 1973 ne permet pas aux officiers d’état civil de célébrer ces unions…

  • 35 RJL, n° 9, 1973, p. 83.

« [au nom du] respect de l’authenticité de la famille tunisienne et de son désir de l’éloigner de certains comportements occidentaux qui sont rejetés par cette cellule de par son droit et ses traditions et qui ne peuvent en aucun cas être en harmonie avec elle »35.

  • 36  Cour de cassation, Civ. n° 3384 du 31 janvier 1966 « Houria » : RJL, n° 6, 1967, p. 37 ; Revue tun (...)
  • 37  Cour de cassation, arrêt pénal n° 7795 du 27 juin 1973, Bulletin C. cass, partie pénale, 1973, p.  (...)
  • 38  Tribunal de 1re instance de Tunis, 29 juin 1999, affaire n° 26-855 : voir note de Souhayma BEN ACH (...)
  • 39  Site Internet de l’ambassade de Tunisie en France, rubrique : « Documents de l’état civil », sous- (...)

19La jurisprudence tunisienne a adopté une position similaire, les juges de la Cour de cassation soulignant que ce mariage était nul de plein droit car non conforme au droit musulman36et allant même jusqu’à sanctionner pénalement les deux époux37. Le 29 juin 1999, un arrêt du Tribunal de première instance de Tunis a toutefois admis la validité du mariage contracté entre une Tunisienne musulmane et un Belge non musulman38. Malgré tout, la circulaire du 5 novembre 1973 reste toujours en vigueur. Ainsi, dans un document émanant de l’ambassade de Tunisie en France daté du 29 mai 2004, on note, parmi les conditions requises pour qu’un mariage contracté à l’étranger soit transcrit sur les registres d’état civil tunisiens, que les deux parties ne doivent pas être « frappées d’empêchements légaux », sans plus de précisions quant à leur nature et surtout que le mari non musulman soit en mesure de fournir un « certificat de conversion à l’islam délivré par le Mufti de la République »39.

L’empreinte du droit musulman dans le droit successoral : les exemples de l’apostat et du non-musulman

  • 40  À partir des règles du Coran et de la Sunna, les juristes ont en effet échafaudé un système détail (...)
  • 41  Bernard DURAND, op. cit., p. 8 et 9.
  • 42  6e verset de la sourate XXXIII : « Les liens de consanguinité auront désormais, selon le Livre de (...)
  • 43  « Les individus appartenant à deux sectes différentes n’héritent pas l’un de l’autre » cité par Fr (...)

20Le droit musulman, particulièrement prolixe en la matière40, imprègne également de manière importante les droits successoraux maghrébins, car « le droit successoral touche à la conception qu’une société et les individus qui la composent se font de l’identité et de la prolongation de soi »41, forcement marquée, à des degrés divers selon les sociétés, par la religion. Nous illustrerons cette prégnance par l’étude des causes d’incapacité successorale, au nombre de trois en droit musulman : l’homicide, l’apostasie du successible et l’incapacité successorale du non musulman vis-à-vis du musulman, en nous attardant sur les deux dernières, celles-ci nous semblant particulièrement attentatoires aux standards internationaux en matière de droits de l’Homme. Les quatre rites de l’islam sunnite s’accordent pour considérer que le musulman ne peut succéder d’un non-musulman, cette règle découlant directement du texte coranique42 et d’un Hadith du Prophète43.

  • 44  Mohamed CHARFI, « L’influence de la religion dans le droit international privé des pays musulmans  (...)
  • 45  Article 228 de l’ancien code et 332 du nouveau : Fatna SAREHANE, « Le nouveau code marocain de la (...)
  • 46  Article 237.
  • 47  Mohammed Chérif SALAH-BEY, « Jurisclasseur de droit comparé : Algérie », op. cit., p. 18.
  • 48  C.cass, chambre civile, arrêt n° 10160 du 13/2/1985, RJL, n° 9, 1985, p. 102.
  • 49  Trib. 1re Instance Mahdia, 31/10/1988, RJL, 1990, p. 130.
  • 50  C. A. Tunis, arrêt n° 8488, 14 juillet 1993, RJL, n° 9, 1993, p. 120, note M. H CHÉRIF ; voir égal (...)

21Relevons que Mohamed Charfi conteste actuellement cette interdiction au nom d’une interprétation différente du verset qui la fonde, selon lui dépourvu de toute portée générale et de toute volonté divine d’exhérédation en cas de disparité de culte44. Pourtant, cette règle est bien présente à des degrés divers dans les législations maghrébines. Le Code marocain de la famille45et le Code du statut personnel mauritanien46la consacrent explicitement alors que les codes algérien et tunisien restent silencieux sur ce point. Dans ces pays, c’est la jurisprudence qui a consacré l’interdiction : la Cour suprême algérienne précise en effet, dans un arrêt du 9 juillet 198447que l’héritier d’un musulman doit obligatoirement l’être, alors que les juges tunisiens ont pendant longtemps rendu des jugements allant dans ce même sens ; ainsi dans l’arrêt « Louiza »48, la Cour de cassation a estimé que l’épouse chrétienne ou juive d’un ressortissant tunisien de religion musulmane ne pourra hériter de son époux, sauf si elle prouve sa conversion à l’islam avant l’ouverture de la succession. Même si un jugement du Tribunal de 1re instance de Mahdia a en 198849reconnu que la disparité de culte ne constituait pas un empêchement successoral, un arrêt de la Cour d’appel de Tunis datant de 199350 est venu infirmer cette position.

  • 51  Louis MILLIOT et François-Paul BLANC, Introduction à l’étude du droit musulman, Paris, Dalloz, 200 (...)
  • 52  Malgré le fait que le Coran ne prévoit pour les musulmans apostats aucun châtiment précis, les oul (...)
  • 53  François-Paul BLANC, Le Droit musulman, Paris, Dalloz, coll. « connaissance du Droit », 1995, p. 1 (...)
  • 54  Art. 138 : « Sont exclues de la vocation héréditaire les personnes frappées d’anathème et les apos (...)
  • 55  Il faut signaler que dans la version du Code en langue française cet article dispose « l’homicide (...)
  • 56  C. cass, ch. Civ., 31/1/1966, RJL, 6, 1967, p. 37, conclusions ministère public.

22Mais le droit musulman consacrant la mort civile de l’apostat51, celui-ci ne peut également plus recueillir une succession, même si cette dernière provient des membres de sa nouvelle religion. Sa succession va être ouverte non pas lors de sa mise à mort, car l’apostasie est punie de mort en droit musulman52, mais à partir de son acte d’apostasie ; ses héritiers pourront réclamer les biens qui étaient en sa possession avant celui-ci53. Cette règle, reprise explicitement par le Code de la famille algérien54, l’est de manière implicite par les législations des autres pays. Ainsi, si le Code marocain n’évoque pas cette question, la possibilité prévue de remédier au silence du code en puisant dans les règles du droit musulman de rite malékite la rend pleinement applicable. De même, la version officielle en langue arabe55du Code de statut personnel tunisien dans son article 88 dispose que « l’homicide volontaire constitue l’un des empêchements à successibilité », ce qui laisse supposer qu’il en existe d’autres. C’est cette interprétation qui prévaut chez les juges, puisque dans l’arrêt « Hourria » en date du 31 janvier 196656, la Cour de cassation a indiqué qu’il existait d’autres causes d’empêchements à succes-sibilité qui devaient être recherchés dans les règles du droit musulman. Depuis lors, la Cour de cassation tunisienne n’a pas confirmé, ni infirmé ce jugement.

Les autres domaines juridiques marqués par le droit musulman

  • 57  Au Maroc, dans un litige ayant opposé en 1979 la compagnie aérienne « Royal Air Maroc » à une hôte (...)
  • 58  Toujours au Maroc, la « Hisba », institution typiquement islamique a été de nouveau introduite dan (...)
  • 59  En Mauritanie, le Code des Obligations et des contrats exige, conformément au droit musulman, l’ab (...)

23Au-delà des statuts personnels et successoraux, le droit musulman exerce également une influence, certes plus diffuse, mais néanmoins présente dans divers autres domaines juridiques au Maghreb. On pourrait très bien s’attarder notamment sur le droit du travail57ou le droit commercial58ou encore sur le droit civil59, mais, dans un souci évident de concision, nous avons choisi de nous intéresser au droit pénal et au droit international privé. De plus, l’application du droit musulman aboutit dans ces domaines, à des situations surprenantes voire choquantes.

Droit musulman et droit international privé au Maghreb

  • 60  C’est-à-dire reprise par la majorité des rites (malékite, shafi’ite et hanbalite). Elle est en eff (...)

24Dans la conception islamique majoritaire60, qui n’est fondée sur aucun énoncé coranique ou prophétique, mais qui représente le fruit des recherches menées par les Oulémas au cours des siècles, le monde est divisé en deux ensembles principaux : le Dâr al islam ou « Maison de l’islam », c’est-à-dire les territoires où les musulmans sont majoritaires et dans lesquels l’islam est censé être la norme légale et sociale et le Dâr al Harb ou « Maison de la guerre » qui comprend des territoires peuplés de populations qui méconnais-sent le message de l’islam.

  • 61  Cette conception qui provient de l’école shafi’ite est actuellement reprise par certaines autorité (...)
  • 62  Coran, Sourate V, Verset 44 : « C’est Nous qui avons fait descendre la Torah, où il y a guidance e (...)
  • 63  Tout musulman y était considéré comme un sujet du sultan ; ainsi, l’étranger converti à l’islam n’ (...)
  • 64  Article 18 du Dahir du 28/9/1974, Bulletin Officiel du Royaume du Maroc, n° 1081, 30/9/1974.
  • 65  Article 2.
  • 66  Article 3 du Code de la nationalité.

25Dans cette vision binaire, tout musulman doit être soumis à la Loi de l’islam et doit donc, de préférence résider dans le Dâr al islam, ou à la rigueur séjourner dans le Dâr al Sohl, la « demeure de la conciliation » également dénommé Dâr al ‘ahd ou « demeure du traité » c’est-à-dire les pays où il sera autorisé à suivre la loi de l’islam61. La notion de nationalité est donc inconnue en droit musulman ; elle est absorbée par l’appartenance religieuse, seule valable pour définir les lois applicables aux individus. La cité islamique admettra donc en son sein, la présence de non-musulmans régis par leur loi religieuse62; mais en vertu du privilège de religion, elle soumettra à sa loi tout sujet étranger de confession musulmane installé sur son sol. Cette notion de privilège de religion, en vigueur notamment sous l’empire Ottoman63 a exercé encore jusqu’à il y a peu une influence certaine au Maghreb et plus particulièrement au Maroc. Contrairement à certains pays du Machrek, comme le Liban ou la Syrie, où les tribunaux sont organisés selon des critères confessionnels, les tribunaux marocains ont été unifiés depuis 197464. Cependant, trois statuts personnels différents continuent de coexister au Maroc : – Les marocains musulmans sont régis par les dispositions de la Moudawana, influencée par le droit musulman.
– Les marocains israélites sont régis par le droit hébraïque marocain, cette disposition étant réaffirmée par le nouveau Code de la Famille65.
– Enfin, les marocains qui ne sont ni musulmans, ni israélites sont régis par les dispositions de la Moudawana, sauf celles concernant la polygamie et l’allaitement, emblématiques du droit musulman66.

  • 67  Jugement du tribunal régional de Rabat en date du 18/5/1971, cité par Mohamed CHARFI « L’influence (...)
  • 68  Cour suprême, 7/5/1972, Mohamed CHARFI, op. cit., p. 421
  • 69  Cour suprême, 5/7/1974 ; Cour d’appel de Casablanca, 29 juillet 1976, JDI, 1978,  p. 681 ; Tribuna (...)
  • 70  Sur ce sujet voir Fatna SAREHANE, « Le nouveau Code marocain de la famille », La Gazette du Palais(...)
  • 71  Aliou SALL, La Condition juridique des étrangers en Mauritanie, thèse de doctorat, Institut du Dro (...)
  • 72  Aliou SALL, op. cit., p. 63 et 65.

26Toujours au Maroc, l’étranger de confession musulmane était soumis au droit musulman, conformément à la notion de privilège de religion. Ainsi, la jurisprudence, qui avait dans un premier temps admis l’application de la loi française à une ressortissante française de religion musulmane67, opérait un revirement en 197268en considérant que le conflit opposant un mari marocain à son épouse française devait se voir appliquer les règles du droit musulman, pour aller ensuite jusqu’à affirmer que la conversion à l’islam d’un ressortissant étranger entraînait obligatoirement l’application du droit musulman pour tout ce qui relève de son statut personnel et successoral69. Cette règle semble désormais remise en cause par le Code de la famille puisqu’il affirme dans son article 2 alinéa 4 que ces dispositions s’appliquent à la relation entre citoyens marocains, dont l’un est de confession musulmane70. En Mauritanie, la notion de privilège de nationalité, qui cache mal un véritable privilège de religion, affecte considérablement les relations de droit international privé. Ainsi, en matière de mariage, l’article 9 du Code des obligations et des contrats en vertu duquel « la loi mauritanienne relative au statut personnel est applicable aux époux si l’un d’eux est mauritanien au moment de la conclusion du mariage » peut être interprété comme imposant l’application du droit musulman sur tout autre droit dès lors que l’un des conjoints est musulman, car le statut personnel mauritanien consiste bien en l’application fidèle du droit musulman71. Ainsi, l’épouse tunisienne d’un mari mauritanien, musulmane mais ressortissante d’un pays qui ne reconnaît ni la répudiation, ni la polygamie, ou encore l’épouse non musulmane, ne pourront toutes deux s’opposer à leur application72.

Droit musulman et droit pénal au Maghreb

  • 73  Ordonnance n° 83-162 du 9/7/1983 portant institution d’un Code pénal, Journal Officiel de la Répub (...)
  • 74  Par exemple l’Ordre des médecins mauritaniens et la Ligue des droits de l’Homme.
  • 75  Des protestations à l’égard de la Mauritanie avaient à l’époque été émises aussi bien par des asso (...)

27L’application des sanctions pénales islamiques et leurs conséquences choquantes sont encore d’actualité au Maghreb. L’exemple le plus connu est sans aucun doute celui de la Mauritanie, où la mise en œuvre en 198373 d’un Code pénal intégrant des peines prévues par le droit pénal musulman, en partie inspiré par la volonté d’investir le champ politique occupé par la mouvance islamiste, a provoqué de nombreuses polémiques, tant sur le plan interne74que sur la scène internationale75. Si le pouvoir mauritanien a répondu à ces pressions en décidant de ne plus appliquer les peines Hudžd (criminelles), il n’en reste pas moins qu’elles n’ont pas été abrogées.

  • 76  L’article 306 prévoit la peine de mort pour tout musulman reconnu coupable du crime d’apostasie qu (...)
  • 77  La personne en état d’Ihçan est définie par le juriste malékite Al Qayrawâni comme étant une perso (...)
  • 78  Article 353.
  • 79  Article 341.
  • 80  Article 307
  • 81  Article 351 alinéa 12.
  • 82  Article 351 alinéa 13.
  • 83  Article 295. La Diya consiste pour la personne qui a été lésée, à renoncer à sa vengeance moyennan (...)

28L’article 1er du Code définit en effet trois catégories de délits passibles de peines Ta’zir (correctionnelles), Hudžd (criminelles) et également des peines de Kisâs (Talion) ou de Diya (le prix du sang). Les peines Hudud sont exercées différemment en fonction de la nature du délit commis : l’apostasie entraîne l’application de la peine de mort76, l’homosexualité masculine et la relation sexuelle hors mariage entre un homme et une femme tous deux en état d’ Ihçan77, la lapidation, le brigandage est puni par le bannissement78 ; la consommation de boissons enivrantes79et la Zina (débauche ou fornication)80, sont passibles de la flagellation. De même, le Code pénal mauritanien prévoit l’application de l’amputation à l’encontre de la personne qui a volé. S’il serait fastidieux de retracer les différentes conditions d’application de l’amputation, signalons toutefois que le délinquant primaire encourt l’amputation de sa seule main droite81, le récidiviste pouvant être amputé du pied gauche s’il récidive une fois et du pied droit s’il récidive une deuxième fois ; en cas de nouvelle récidive, l’amputé sera flagellé et emprisonné82! La peine du talion s’applique aux atteintes volontaires à l’intégrité d’autrui, les atteintes involontaires pouvant être « réglées » par le paiement du prix du sang83.

  • 84  Loi du 11 octobre 1972 relative à l’application de la peine hadd en matière de vol et de brigandag (...)
  • 85  La loi n° 4/1994 du 29 janvier 1994 portant interdiction du vin (JR, n° 5 du 23 mars 1994, p. 112- (...)
  • 86  Voir Stéphane PAPI, « Le retour de la Libye dans le concert des nations ou l’émergence d’un nouvea (...)

29La Libye a également adopté dans les années soixante-dix quatre lois inspirées directement par le droit pénal islamique84qui furent « allégées » dans les années quatre-vingt-dix, sans pour autant être supprimées85. On peut percevoir dans ce double mouvement, d’une part, la volonté du leader libyen, Mouammar Kadhafi, d’adopter des interprétations progressistes du texte sacré basées sur des conceptions théologiques visant à rejeter la Sunna, au profit du seul Coran et d’autre part, au nom d’un réalisme politique qui ne lui a jamais fait défaut86, le souhait de combattre la contestation islamiste sur son propre terrain.

  • 87  Article 220 alinéa 2.
  • 88  Sur cette affaire, voir Abdefattah AMOR, « Constitution et religion dans les États musulmans », co (...)
  • 89  Hervé BLEUCHOT, op. cit., p. 166.
  • 90  En fait, l’attitude des contrevenants n’était pas fondée sur une volonté d’inobservance, mais sur (...)

30Certaines dispositions du Code pénal marocain sont manifestement influencées par le droit musulman. Ainsi, si l’apostat n’encourt pas la peine de mort, il faut toutefois relever que la personne qui amène un musulman à apostasier sera punie d’une peine de prison de six mois à trois ans et d’une amende de cent à cinq cent dirhams87; c’est pour avoir enfreint cet article que le tribunal de 1re instance de Casablanca a condamné en 1993 à une peine de 3 ans de prison Mustapha Zéralda, citoyen marocain converti au christianisme88. Il convient également de mentionner le jugement prononcé en 1962 par le Tribunal de Nador à l’encontre de treize membres de la religion Baha’ie, condamnant trois d’entre eux à la peine de mort et cinq autres à la prison à vie, même si ce jugement fut ensuite cassé par la Cour de cassation, les Baha’is étant libérés le 14 décembre 196389. De même, la non-observance par un musulman, du jeûne diurne du mois de Ramadhan, obligation coranique et quatrième pilier de l’islam, est punie par l’article 222 du Code pénal, d’un emprisonnement d’un à six mois et d’une amende de 12 à 120 dirhams, sauf si la rupture du jeûne est motivée par des raisons admises par la Loi religieuse, 11 personnes ayant été condamnées en 1999 à Fez sur cette base90.

31L’influence du droit musulman, réelle mais limitée à des domaines juridiques précis, ne reflète pas à elle seule la vivacité de la référence islamique au Maghreb.

L’Islam au Maghreb : une référence toujours centrale

32Au-delà du droit musulman, l’islam en tant que religion, mais également l’Islam perçu comme une culture, une civilisation, en bref, la référence islamique, continue de marquer sous des formes et à des degrés divers le monde arabo-musulman en général et le Maghreb en particulier.

  • 91  Voir supra, « Introduction ».

33Sans revenir sur les causes supposées de ce phénomène91, nous l’illustrerons par deux exemples révélateurs car, ˆ priori, peu susceptibles d’étayer cette thèse, l’État moderne étant, au Maghreb d’essence essentiellement occidentale et les réformes juridiques touchant les statuts personnels et successoraux apparaissant conformes à la conception occidentale des droits de l’Homme.

L’instrumentalisation étatique de l’islam

  • 92  Yadh BEN ACHOUR, « Islam et laïcité : propos sur la recomposition d’un système de normativité », P (...)

34L’observateur occidental qui privilégie une vision essentialiste et culturaliste du monde arabo-musulman, et, fait paradoxal, le musulman sensible aux thèses islamistes, développent souvent une vision « englobante » de l’islam, perçu comme une « religion des deux cités »92qui n’intègrerait en son sein aucune différenciation entre le politique et le religieux, l’État ne pouvant par conséquent échapper à son emprise. Cette vision est historiquement erronée, puisque la seule véritable théocratie qu’ait connue le monde arabo-musulman a disparu après la mort du Prophète le 8 juin 632. Même si les califes, c’est-à-dire les successeurs du Prophète ont souvent prétendu exercer un pouvoir quasiment divin sur leurs ouailles puisqu’il était écrit sur les frontons des palais califaux ottomans « Le sultan est l’ombre de Dieu sur Terre », ils ne pouvaient le justifier religieusement puisqu’il n’y avait plus depuis la disparition du Prophète, de coïncidence effective entre les pouvoirs politique et religieux.

  • 93  Plus précisément sous l’influence du courant réformiste musulman, lui-même influencé par l’Occiden (...)
  • 94  Statut fondamental du 1/3/1992, article 7 : « Le pouvoir tire son autorité en Arabie Saoudite du L (...)
  • 95  Déclaration de l’autorité du peuple du 2/3/1977, article 2 : « Le Saint Coran est la Constitution (...)

35Le droit musulman, qui faisait partie des sciences religieuses, était ainsi organiquement et fonctionnellement indépendant du pouvoir politique. Certes, ce dernier nommait les juges et exécutait les jugements, mais il n’interférait ni dans la science du droit, c’est-à-dire sur ses sources, ses techniques d’interprétation et son contenu, ni sur l’activité des instances chargées de l’élaborer. Cette situation va évoluer, sous l’influence occidentale93à partir de la deuxième moitié du XIXe siècle, le droit devenant le produit de la volonté de l’État. Ce dernier régira désormais la société légiférant en tous domaines, profanes et religieux, le monde musulman entrant alors dans l’ère constitutionnelle, même si certains États comme par exemple l’Arabie Saoudite94ou la Libye95 font toujours du Coran leur unique constitution.

36Le Maghreb ne se tiendra pas à l’écart de cette évolution puisque la Tunisie fut le premier État du monde arabo-musulman à se doter d’une constitution dès 1861.

37Mais l’emprise de l’État s’y développera véritablement pendant la période coloniale, à tel point que l’on peut globalement considérer que c’est la France qui a introduit l’État moderne au Maghreb, ses structures n’étant pas fondamentalement remises en cause lors du recouvrement des indépendances. Le droit musulman et l’Islam en général s’affirmèrent dès lors comme des « affaires d’État », empreintes après les indépendances de toute la dimension idéologique que les luttes de libération nationales, largement basées sur la matrice religieuse, lui ont conférées.

38L’instrumentalisation étatique de l’Islam devint donc une réalité caractérisée tant par l’affirmation de sa valeur fondatrice, que par son étatisation, c’est-à-dire la prise en charge de sa gestion.

L’affirmation de la valeur fondatrice de l’Islam

39Tous les textes fondamentaux des cinq États du Grand Maghreb ont fait et font encore de l’Islam un élément fondateur de leur identité, cette référence étant reprise par leurs dirigeants, lors de discours restés célèbres. Cette constatation transcende les clivages idéologiques qui les opposent. Ainsi, l’Algérie et la Libye sont des pays qui ont choisi, pratiquement dès leur indépendance la voie du socialisme, cette référence étant, depuis la chute du mur de Berlin, beaucoup moins usitée sur le plan politique et quasiment abandonnée sur le plan économique, même si ses effets étatiques sont encore bien présents. Mais il est intéressant de noter que ce socialisme trouvait en l’Islam son inspiration, voire sa source fondatrice, ce qui constitue une « hérésie » dans la théorie marxiste traditionnelle, du reste officiellement rejetée par les dirigeants algérien et libyen, à cause de son athéisme proclamé.

  • 96  Ce congrès s’est tenu à Alger du 16 au 21/4/1964.

40La Charte d’Alger, élaborée lors des travaux du 1er congrès du Front de Libération Nationale96, alors parti unique, érige l’Islam en religion progressiste qui doit servir de ferment au socialisme :

« L’Islam a, sur cette terre porté à leur plus haut niveau les principes de la solidarité humaine et de la justice sociale “Nous irons de l’avant et, dans le respect de nos traditions arabo-islamiques, nous construirons le socialisme…” L’Islam s’identifie dans l’esprit des masses à l’égalité et va donc dans le sens du socialisme97. »

  • 98  Le socialisme algérien y est défini comme ne procédant « d’aucune métaphysique matérialiste » et n (...)
  • 99  « L’Islam a modelé la société algérienne et en a fait une force cohérente, attachée à la même terr (...)

41De même, la proclamation du Conseil de la révolution en date du 19 juin 1965 intervenue à l’occasion du coup d’État opéré par le colonel Houari Boumediene aux dépens du président Ahmed Ben Bella, définit les conditions de mise en œuvre d’un socialisme spécifique prenant en considération les principes islamiques ; cette exigence réaffirmée dans la Charte nationale du 27 juin 197698place l’Islam au cœur de l’identité nationale, ce que confirmeront notamment la Charte nationale du 16 janvier 198699et le préambule de la constitution du 28 novembre 1996 actuellement en vigueur et ce, alors même que la référence au caractère socialiste de l’État est désormais abandonnée.

42Dès son arrivée au pouvoir en 1969 Mouammar Kadhafi a également établi un lien direct entre Islam et socialisme :

  • 100  Discours prononcé à Tripoli en décembre 1969 lors de la 1re conférence missionnaire islamique.

« L’Islam a une vocation universaliste, il est source de toute science, il est plus progressiste que toutes les idéologies révolutionnaires, il a défini les normes d’une société conçue au service de l’individu et de la communauté, il a découvert avant tous les autres les principes du socialisme100. »

  • 101  Voir extraits en français in Annuaire de l’Afrique du Nord 1988, Paris, Éditions du CNRS, 1990, p. (...)

43Dans cet esprit, la Déclaration de l’Autorité du Peuple du 2 juin 1977 qui définit dans ses grandes lignes l’organisation du pouvoir sous la forme qui prévaut actuellement en Libye annonce l’émergence de l’ère des masses dans son préambule « avec l’aide d’Allah et en adhésion à son Livre Saint, source éternelle de conseils et modèle de société », le Coran, nous l’avons vu, tenant désormais lieu de constitution. Et si le Livre vert, « troisième théorie universelle » ne fait pas de l’Islam un axe central de sa réflexion, la « Grande Charte verte des droits de l’Homme de l’ère jamahiryienne » adoptée le 12 juin 1988101développe une vision sociale des droits de l’Homme « qui ne peuvent être garantis dans un monde où coexistent des gouvernants et des gouvernés, des maîtres et des esclaves, des riches et des pauvres », affirmation illustrée par la célèbre parole attribuée à ‘Omar ibn al Khattab, 2e calife de l’Islam : « Depuis quand peut-on asservir les hommes alors que leur mère les a mis au monde libres ? ».

  • 102  Son fondateur, le sultan, Moulay el Chérif était originaire de la péninsule arabique et descendait (...)
  • 103  « Amir al mouminine » en arabe.
  • 104  Article 23 de la constitution du 13/9/1996 : cela signifie qu’aucune critique, ni représentations, (...)
  • 105  Ce principe a été affirmé à différentes reprises par la Cour suprême du Maroc dans les arrêts « Ro (...)
  • 106  En référence à la « Bay’at ar ridhouan », acte d’allégeance par lequel les compagnons du Prophète (...)

44L’affirmation de la valeur fondatrice de l’Islam apparaît également essentielle au Maroc, la dynastie alaouite, qui règne depuis le milieu du XVe siècle, étant d’ascendance prophétique102et s’appliquant à faire valoir auprès du peuple marocain sa légitimité islamique. Cette caractéristique transparaît dans le corps même de la constitution puisque l’article 19 fait du souverain marocain un « Commandeur des Croyants »103, dont la personne apparaît « inviolable et sacrée »104et dont les actes royaux, dénommés « Dahirs » ne peuvent être soumis à un quelconque contrôle juridictionnel105. Autre référence explicite au modèle politique califal, le Roi est investi par la Communauté musulmane au terme d’une « Bei’a »106, acte d’allégeance reproduit chaque année durant les fêtes du Trône et lors d’occasions particulièrement importantes, comme par exemple en 1979 lors de l’annexion ou de la récupération du Sahara Occidental.

45La Tunisie, souvent présentée, en Occident et dans le monde arabo-musulman, comme le pays le plus occidentalisé du Maghreb, ce qui est notamment dû aux incontestables avancées en matière de droits accordés aux femmes, initiées par Habib Bourguiba, n’en affirme pas moins son héritage islamique. Nous citerons, à titre d’illustration, le Pacte national du 7 novembre 1988, adopté un an, jour pour jour, après l’accession au pouvoir du président Ben ‘Ali qui fait référence à l’identité « arabo-islamique » du peuple tunisien, « partie intégrante du monde arabe et de la nation islamique », l’État tunisien devant veiller sur « les nobles valeurs islamiques afin que l’Islam constitue une source d’inspiration et de fierté ». Ce texte doit, bien évidemment, être replacé dans son contexte, c’est-à-dire dans un souci de légitimation religieuse du pouvoir politique face à une opposition islamiste alors vivace.

  • 107  Ahmed Salam OULD BOUBOUTT, Islam et droits de l’Homme dans la constitution mauritanienne du 20/7/1 (...)
  • 108  Il faut noter que des affrontements violents eurent lieu à partir de 1986 entre les populations ar (...)

46Pays métis, créé par la France à la charnière entre le monde arabe et l’Afrique subsaharienne, la « République Islamique de Mauritanie » dont la dénomination laisse clairement apparaître la place centrale et fondatrice accordée à la matrice islamique s’est dotée, le 20 juillet 1991, d’une constitution « placée toute entière sous la bannière de l’islam »107. Son préambule affirme ainsi l’attachement du peuple mauritanien à l’Islam, peuple défini comme « musulman, arabe et africain », l’ordre des qualificatifs traduisant bien la place centrale prise par cette référence. Il s’agit en effet pour ce pays, en proie à de graves dissensions ethniques108entre une minorité arabo-berbère au pouvoir et une majorité négro-africaine, d’insister sur le seul élément pouvant servir la cohésion nationale. Cette volonté a abouti, comme nous l’avons vu, à l’instauration des peines pénales prévues par le droit musulman.

L’étatisation de l’Islam

  • 109  Henri SANSON, « Le statut de l’Islam en Algérie », Annuaire de l’Afrique du Nord 1979, Paris, Édit (...)
  • 110  On semble « redécouvrir » cette réalité en France à l’occasion des débats sur la laïcité et sur l’ (...)

47Les cinq États du Maghreb ne connaissent pas le principe de la séparation de la religion et de l’État ; tous vont en effet réserver à l’Islam le statut de religion officielle, cette religion étant celle de l’État, qui « assimilé en cela à une personne morale, se dit, se veut musulman ; la société confesse l’Islam, l’État le confesse lui aussi »109. L’empreinte de la France, qui rappelons-le110, n’a jamais mis en œuvre ce principe en Afrique du Nord, n’a pas entraîné la création d’États laïques au Maghreb.

  • 111  Articles 2 de la Constitution algérienne du 28/11/1996, 5 de la Constitution mauritanienne du 20/7 (...)
  • 112  Les partis de la mouvance islamiste ont du reste longtemps réclamé l’intégration dans la constitut (...)

48Ainsi, la plupart des constitutions font-elles référence à « L’islam, religion de l’État »111, la constitution tunisienne constatant simplement que « La Tunisie est un État libre sa religion est l’Islam », ce qui laisse supposer que si la majorité du peuple tunisien est musulman, l’État ne l’est pas forcément112. Notons également qu’en Libye, la Déclaration de l’Autorité du Peuple du 2 mars 1977 ne fait pas référence à une religion d’État. Malgré ces quelques nuances, force est de constater que, de la Mauritanie à la Libye, tous les États vont organiser l’Islam, afin d’en diffuser une interprétation officielle.

  • 113  Articles 73 de la Constitution algérienne du 28/11/1996, 23 de la Constitution mauritanienne du 20 (...)
  • 114  Par exemple, en Algérie, la Constitution du 28/11/1996 prévoit dans son article 76 que le présiden (...)
  • 115  Sourate IV, Verset 59.

49À leur tête, le Chef de l’État doit obligatoirement être musulman, qu’il soit souverain d’ascendance prophétique et Commandeur des croyants ou président de la République113. La prestation de serment présidentielle suppose cette appartenance religieuse114, ce qui semble pouvoir trouver sa justification dans une conception du pouvoir encore fortement influencée par l’institution califale, le calife étant le représentant de la Communauté des croyants et devant en tant que tel, faire partie de cette Communauté. Du reste, il faut noter que le Coran prescrit aux musulmans d’obéir à ceux d’entre eux qui détiennent l’autorité115.

50L’étatisation de l’Islam se traduit également par sa gestion étatique au sens large, c’est-à-dire la gestion patrimoniale des biens religieux, mais aussi celle des lieux de culte et du personnel religieux ; de même, la diffusion des préceptes religieux, c’est-à-dire d’un Islam « officiel », au sein et, fait plus étonnant, au delà de leurs frontières, fait partie des tâches dévolues aux États.

  • 116  Cette pratique repose sur un Hadith attribué au Prophète rapporté par Al Boukhari dans son célèbre (...)
  • 117  Algérie : loi n° 91-10 du 27/4/1991 relative aux biens Waqfs (JORA, n° 21, 8/5/1991, p. 573 à 576) (...)
  • 118  Décret du 31/3/1956 portant liquidation de la Djémia, c’est-à-dire l’administration des Habous, en (...)

51Les biens « Habous » ainsi dénommés car immobilisés de sorte qu’ils ne soient ni donnés, ni vendus et que ses revenus reviennent à l’aumône116sont, dans la plupart des pays du Maghreb117, gérés directement par les États au travers de leurs différents ministères ou directions des Affaires religieuses, à l’exception notable de la Tunisie, où ils ont été purement et simplement abolis après l’indépendance118. La mosquée occupe une place centrale dans la Cité musulmane puisque la construction de la première mosquée en 622 à Médine, marque l’acte constitutif de l’Umma, la Communauté musulmane. Historiquement, les prémisses des révoltes contre le pouvoir en place se sont souvent manifestées dans les mosquées, les fidèles refusant de voir la prière du vendredi dirigée par l’imam nommé par le sultan ou le prône du vendredi prononcé en son nom. D’où l’importance pour les États de s’assurer du contrôle étroit des mosquées, particulièrement devant l’influence grandissante des mouvements politiques islamistes au Maghreb.

  • 119  Décret du 1er/9/1964.
  • 120  Voir trois décrets importants : décret exécutif n° 91-81 du 23/3/1991, JORA, n° 16, 10/4/1991, p.  (...)
  • 121  Voir décret exécutif n° 91-114 du 27/4/1991 portant statut particulier des fonctionnaires du secte (...)
  • 122  Arrêté du ministère des Affaires religieuses en date du 18/3/1997 portant publication du manuel de (...)
  • 123  « Le ministère [des Affaires religieuses] suit de près le travail des chargés des Affaires religie (...)
  • 124  Jean-Philippe BRAS, « La mosquée et le paradis : sur les registres de la légitimation au Maroc », (...)

52L’exemple le plus frappant est celui de l’Algérie, où l’État, cherchant à palier la carence en personnel religieux, avait dans un premier temps autorisé dans les mosquées, qui appartiennent au Domaine public de l’État119, le prêche des imams indépendants. Alors que beaucoup de mosquées s’étaient rapidement transformées en permanences du Front Islamique du Salut, il décidait d’intensifier son contrôle120en y prohibant les activités autre que religieuses et en créant à cet effet une administration particulière. La « Nidhara des affaires religieuses », dirigée par un Nadhir nommé par le gouvernement, a été chargée de veiller à ce que la mosquée soit avant tout un centre de rayonnement religieux, éducatif, culturel et social. Le personnel religieux est désormais entièrement nommé et géré par l’État121, ce qui est également le cas en Tunisie122et au Maroc123; dans le Royaume Chérifien, l’État est allé jusqu’à organiser une immense collecte pour la construction de la monumentale mosquée Hassan II à Casablanca, preuve de sa volonté de légitimation religieuse et d’affirmation politique face aux clercs concurrents, issus de la mouvance fondamentaliste124.

  • 125  Il s’agit du devoir de da’wa, c’est-à-dire d’appel à l’islam dont l’origine remonte notamment au v (...)
  • 126  Les systèmes éducatifs algériens, libyens et tunisiens prennent également en charge l’enseignement (...)
  • 127  Voir texte dans le site Internet officiel du ministère marocain de l’Éducation nationale : http:// (...)
  • 128  Loi n° 05/00 promulguée par le Dahir n° 1-00-201 du 15 safar 1421 (19/5/2000) : BORM, n° 4800 du 2 (...)

53Appliquant ainsi l’obligation faite à chaque musulman d’appeler à Dieu125, les États du Maghreb, officiellement musulmans, vont œuvrer à la propagation pacifique de l’islam à l’intérieur et même au-delà de leurs frontières. Les systèmes éducatifs sont utilisés pour assurer cette diffusion, à travers l’organisation de cours d’enseignement religieux islamique de la maternelle au Baccalauréat. Citons par exemple le Maroc126, où la Charte nationale concernant l’Éducation et la Formation en date du 13 décembre 2002127fonde le système éducatif marocain sur les « Principes et les valeurs de la foi islamique », l’éducation nationale devant œuvrer à la promotion des valeurs « sacrées et intangibles »de la nation : « la foi en Dieu, l’amour de la patrie et l’attachement à la monarchie constitutionnelle ». Conformément à cette Charte, la loi de mai 2000 relative à l’enseignement préscolaire128qui concerne les enfants âgés de quatre à six ans, très perméables sur le plan intellectuel, décline un certain nombre d’actions censées permettre leur mise en œuvre. Parmi ces dernières, il faut noter que « l’enseignement des versets coraniques aux enfants marocains musulmans » et « l’enseignement des principes et des valeurs morales de l’islam » devancent dans l’ordre du texte « l’enseignement des valeurs fondamentales civiques et humaines ».

  • 129  Voir site Internet du ministère marocain des Habous et des Affaires religieuses.

54La propagation de l’islam va également être réalisée par les États à travers l’organisation de séminaires officiels visant à promouvoir sa connaissance. Ainsi en Algérie, des « Séminaires de la pensée islamique » sont organisés par l’État chaque année depuis 1967 à l’initiative du ministère des Affaires religieuses ; au Maroc, le défunt Roi Hassan II présidait chaque année pendant le mois de Ramadhan les « Conférences religieuses hassaniennes » organisées par le ministère des Habous et des Affaires islamiques et diffusées dans les médias dans le but d’analyser et de commenter des versets du Coran et des Hadiths du Prophète portant sur des sujets divers129. Cette diffusion de l’islam va être réalisée par les États au-delà même de leurs frontières.

55L’exemple libyen est particulièrement révélateur puisqu’à travers la Jamâ’a ad da’wa al islamiyya (Société pour l’appel à l’islam) largement financée par l’État, la Jamahiriyya a mené des actions aussi bien en Europe, en Asie qu’en Afrique subsaharienne. C’est dans cette région du monde qu’elle a été la plus active en procédant à la construction de mosquées, de centres culturels, ainsi qu’à la création de radios et d’émissions à caractère islamique. Très active durant les années 1980, elle le sera beaucoup moins pendant les années 1990. La création d’une « légion islamique », corps d’intervention militaire peut également être rattachée à cette volonté de prosélytisme officiel comme le souligne René Otayek :

  • 130  La politique africaine de la Libye (1969-1985), Paris, Karthala, 1986, p. 88.

« Par-delà ses capacités d’intervention très limitées…elle va être conçue pour illustrer aux yeux des africains le statut de puissance tutélaire régionale, sinon continentale que revendique pour elle-même la Libye et souligner l’articulation entre ce statut et l’inspiration coranique qui en fonde la légitimité130. »

  • 131  Louis MILLIOT et François-Paul BLANC, Introduction à l’étude du droit musulman, Paris, Dalloz, 200 (...)
  • 132  Décret n° 87-663 du 22 avril 1987 (JORT, n° 31 du 28/4/1987, p. 574-575) modifié par le décret n°  (...)
  • 133  Articles 171 et 172 de la Constitution du 28 novembre 1996 et décret présidentiel n° 98-33 du 24/1 (...)
  • 134  Article 94 de la Constitution de 1991 et décret n° 31-92 du 19/4/1992 portant nomination du présid (...)
  • 135  Dahir n° 1-80-270 du 8/4/1981 (BORM, n° 3575 du 6/5/1981, p. 231-233).

56Dans la cité musulmane traditionnelle131, la justice était rendue par le juge, le Qadi après que celui-ci se soit entouré des conseils de la Mashura, organe de consultation sur des points de droit. La pratique de la consultation, appelée Futya ou Ifta’ date également de cette période. Les Fatwas ou réponses des sages étaient délivrées par le Mufti, nommé par l’autorité poli-tique. Ses Fatwas revêtaient une importance capitale au sein d’un système qui ne comportait pas de pouvoir législatif, la Loi étant d’essence divine. Cette fonction de consultation religieuse est présente dans les structures étatiques maghrébines. En Tunisie, elle est remplie par le Mufti de la République, fonctionnaire rattaché aux services du Premier ministre et par le Conseil supérieur islamique, véritable interprète officiel de la doctrine musulmane132. En Algérie133tout comme en Mauritanie134, c’est le Haut Conseil Islamique qui en est chargé. Au Maroc, la fonction de consultation religieuse est assurée par le Conseil supérieur des Oulémas dont les membres sont nommés par le Roi135.

Des réformes juridiques « islamiquement compatibles »

57Depuis plusieurs années, les pays du Maghreb ont intégré, à des degrés divers et avec plus ou moins de réussite, dans leurs droits des affaires les principes économiques néo-libéraux préconisés par le Fond monétaire international et la Banque mondiale. De même, le partenariat euro-méditerranéen oblige les États associés à une « mise à niveau » juridique de leur législation.

  • 136  Voir sur ce point l’ouvrage de Maxime RODINSON, Islam et capitalisme, Paris, Le Seuil, 1966.
  • 137  La Tunisie représentant peut-être l’exception qui confirme la règle, bien que la légitimation isla (...)

58Même si le libéralisme économique ne semble pas contredire une improbable théorie économique islamique136, cette théorie est bien d’essence occidentale. Cette occidentalisation juridique ou, plutôt cette mondialisation juridique menée par l’Occident a laissé subsister des poches identitaires donnant l’impression aux peuples concernés d’être « préservés » dans leur être profond. De fait, les statuts personnels ont pendant longtemps peu évolué au Maghreb137. Cette constatation est-elle actuellement remise en cause ?

59Le vent de réforme qui a soufflé sur le Maroc et qui est en train de gagner l’Algérie nous permet-il de conclure à un affaiblissement de l’emprise du droit musulman sur les statuts personnels et successoraux ? Si la réponse à cette interrogation justifierait une étude particulière, bornons-nous à constater que ces réformes restent revêtues d’une « onction » islamique, illustrant l’efficacité d’une référence toujours pourvue d’une forte capacité légitimatrice.

La réforme de la Moudawana marocaine

  • 138  Elle est depuis lors, entrée en vigueur : loi n° 03-70 relative au Code de la famille (Moudawana) (...)
  • 139  Réforme opérée par le Dahir portant loi n° 1-93-347 du 22 rabiâ1, 1414 correspondant au 10/9/1993.
  • 140  Article 19 de la Constitution du 13/9/1996.

60Le 12 octobre 2003, le roi Mohammed VI présentait devant le Parlement marocain le projet de réforme du Code de la famille, la Moudawana, annoncée depuis son accession au Trône138. Il est intéressant de relever qu’à cette occasion le Souverain chérifien, s’inspirant en cela de l’attitude adoptée par son père, le défunt roi Hassan II lors de la précédente réforme de 1993139, endossait ses habits d’Amir al mouminine, de Commandeur des croyants. Cette qualité lui intimant, aux termes de la Constitution140, le devoir de veiller au respect de l’islam, il se présentait comme seul compétent pour réformer un corpus juridique basé sur le droit musulman. Et, bien que le Parlement soit saisi du projet, il précisait à ses membres qu’il s’agissait d’une simple consultation, la décision lui revenant en dernier ressort. Initiée par le Premier musulman du Royaume, descendant du Prophète, cette réforme était présentée comme se situant à l’intérieur des frontières de l’islam :

« […] il est nécessaire de s’inspirer des desseins de l’islam tolérant qui honore l’homme et prône la justice, l’égalité et la cohabitation harmonieuse et de s’appuyer sur l’homogénéité du rite malékite ainsi que sur l’ijtihad qui fait de l’islam une religion adaptée à tous les lieux et à toutes les époques, en vue d’élaborer un code de la famille moderne en parfaite adéquation avec l’esprit de notre religion tolérante141. »

  • 142  « Les dispositions du code de la famille s’inscrivent en conformité avec les préceptes de la Chari (...)

61La lecture des commentaires reproduits par le ministère marocain de la Communication concernant cette réforme révèle également un souci constant de recours à la légitimation islamique. Prenons pour exemple le nouvel article 4 du Code qui définit le mariage comme un contrat légal ayant notamment pour but la fondation d’une famille stable sous la direction des deux époux alors que l‘article 1er de l’ancien code se référait à la fondation d’une famille sous la seule direction du mari. Cette incontestable avancée en faveur de la reconnaissance des droits de l’épouse est présentée comme étant conforme « aux finalités de la chari’a islamique qui consacre la règle de la justice et de l’équité en matière de comportements »142 

  • 143  Articles 70 à 89 du nouveau Code.
  • 144  « Un théologien syrien salue les réformes introduites dans le code de la famille : propos recueill (...)

62Dans ce même objectif de légitimation de la réforme, le ministère marocain de la Communication fait également référence aux avis de théologiens appartenant à l’école hanéfite, réputée pour ses positions libérales, même si le rite majoritairement appliqué au Maroc est celui de l’école malékite. C’est ainsi que l’aménagement de la répudiation visant à en préciser la procédure et à atténuer les préjudices qu’elle engendre pour l’épouse et les enfants143est présentée comme respectant la Chari’a, « sensible à la dignité et à la préservation des droits de la femme »144.

  • 145  Voir « Un projet de moudawana discutable », Prologues, revue maghrébine du Livre, hors série n° 2, (...)

63Même si les avis sont partagés sur l’ampleur et surtout l’effectivité de cette réforme145, force est de constater que si le pouvoir marocain a pu bénéficier du relatif discrédit des thèses fondamentalistes provoqué par les attentats de Casablanca en 2003, il n’a pu ignorer leur influence ainsi que l’attachement réel d’une majorité de marocains à une religion qui possède une capacité légitimatrice bien réelle.

Le projet de réforme du Code de la famille en Algérie

  • 146  Voir le communiqué du Conseil du gouvernement sur le site Internet officiel du gouvernement algéri (...)

64Le 18 août 2004, le Conseil de Gouvernement, réuni à Alger, adoptait un avant-projet de loi réformant le Code de la famille du 9 juin 1984146. Cette réforme qui vise notamment à durcir les conditions de validité du mariage polygamique et à établir l’égalité des droits et des obligations entre conjoints est, dans ses grandes lignes, analogue à celle mise en œuvre au Maroc. Les arguments officiellement avancés pour en justifier la validité empruntent également la même rhétorique. Il s’agit en effet de prouver qu’elle est le fruit d’un effort interprétatif (Ijtihad) qui n’entre pas en contradiction avec la Chari’a. Clairement affirmé dans le texte même du communiqué du Conseil de Gouvernement, cet argument est repris par le Président de la République Abdelaziz Bouteflika :

  • 147  Propos relatés par Tayeb BELGHICHE dans l’édition du 11/10/2004 du quotidien El Watan.

« Loin de toute idée de se démarquer de la Chari’a, en accord avec les grands principes fondamentaux de la Constitution et en harmonie avec les principes et les valeurs humaines universelles, le révision du Code de la famille s’est avérée impérative si nous voulons garantir la stabilité et l’harmonie dans la société et assurer le respect de la Chari’a qui reste valable en tout lieu et en tout temps, selon la tradition des premiers exégètes147. »

  • 148  Confréries religieuses.
  • 149  Propos tenus par le Dr Chaalal à Tizi-Ouzou lors de la journée d’étude organisée par l’Union natio (...)
  • 150  Position prise par Layachi Daâouda, responsable du groupe parlementaire FLN à l’Assemblée populair (...)
  • 151  « 20 ans, ça suffit ! ».
  • 152  Manifeste « Algérie : 20 ans barakat » : site Internet « Femmes sous lois musulmanes », http://www (...)

65Ironie de l’histoire, puisque l’islam confrérique et la mouvance nationaliste ont toujours entretenu des relations plutôt tumultueuses, les Zaouias148, déjà sollicitées pour appuyer Abdelaziz Boutefika pendant la campagne électorale des élections présidentielles de 2004, ont prêté main-forte au président en déclarant que cette réforme était « impérative »149. Une telle prise de position, opérée en présence du président du Haut conseil islamique, qui est une institution officielle de l’État, vise à légitimer religieusement cet avant projet, les Algériens restant très attachés à leurs confréries. C’est qu’Abdelaziz Bouteflika doit faire face sur ce sujet à une opposition diversifiée : celle, déterminée d’Abdallah Djaballah, leader du parti islamiste « El Islah » qui perçoit ce texte comme une atteinte intolérable à la Chari’a et celle, plus modérée, de certains députés du FLN qui s’opposent par exemple à la suppression de la tutelle matrimoniale au nom « du respect de la réalité sociale algérienne et de la lutte contre l’occidentalisation »150. Les représentants du collectif « 20 ans barakat ! »151qui regroupe les associations féministes, reconnaissent certaines avancées du texte tout en le trouvant encore trop inégalitaire et en demandant l’abrogation pure et simple du Code de 1984152.

  • 153  Sur cette évolution, voir l’article de Philippe FARGUES, « Algérie, Maroc, Tunisie : vers la famil (...)
  • 154  En Europe, cette sécularisation a emprunté des schémas institutionnels différents selon les pays.
  • 155  Qui peut aboutir à des « bricolages religieux » dans lesquels les individus se réfèrent à différen (...)

66En conclusion, il apparaît clairement que les évolutions juridiques visant à réformer les statuts personnels et successoraux pour les adapter aux « standards » démocratiques occidentaux sont en cours au Maghreb. Ces mutations correspondent également aux transformations sociales qui touchent les sociétés maghrébines ; la baisse de la fécondité153, la hausse du taux d’emploi féminin constituent des réalités. Cependant, cette modernité, plus ou moins établie selon les pays, et ces réformes, dont l’effectivité devra être démontrée, sont-elles annonciatrices, à l’instar de ce qui s’est passé dans la plupart des pays de l’Union européenne154, d’un mouvement de sécularisation des sociétés maghrébines, c’est-à-dire d’une privatisation du fait religieux, d’une individualisation du croire155voire d’une disqualification du credo religieux ? Si, dans ses fondements l’islam ne semble pas faire obstacle à une telle évolution puisqu’il est censé représenter un lien individuel et direct entre le croyant et Dieu, il continue toutefois d’être une référence identitaire centrale instrumentalisée par des régimes politiques en quête de légitimité.

67Dans ce contexte, le modèle laïc de séparation de la religion et de l’État tel qu’appliqué en France constitue-t-il une réponse adaptée à la réalité maghrébine ? De même, la politique actuelle d’étatisation de l’islam, qui correspond à une volonté de contrôle étroit du champ religieux par l’État représente-t-elle à long terme un contre-feu efficace aux théories intégristes ? Bien que les réponses pouvant être apportées à ces interrogations restent aléatoires, certaines réflexions semblent dignes d’intérêt.

  • 156  Mohamed CHARFI, Islam et liberté : le malentendu historique, Paris, Albin Michel, 1998, p. 193. Vo (...)

68Mohamed Charfi propose, par exemple, d’instaurer « non pas la séparation de l’islam et de l’État, mais au sein de l’État, la séparation entre la fonction religieuse et les fonctions politiques »156.

  • 157  Voir supra : « L’étatisation de l’Islam ».
  • 158  M. CHARFI, op. cit., p. 198.

69Alors qu’aujourd’hui les religieux sont des fonctionnaires de l’État157, cette séparation s’opèrerait par la création d’une autorité religieuse représentant un « quatrième pouvoir » organiquement indépendant du pouvoir poli-tique à l’instar du pouvoir judiciaire ; les imams seraient non plus nommés par l’État, mais élus par les fidèles de chaque mosquée ; ils éliraient à leur tour un Conseil supérieur islamique ainsi qu’un grand Mufti à l’échelle nationale. Tous devraient respecter une totale neutralité, tant vis-à-vis du pouvoir politique que de tout parti politique, contrôlée par « un organe constitutionnel de très haut niveau »158. Bien sûr, ce système comporte deux principales failles, le courant intégriste pouvant investir ce « quatrième pouvoir » et l’État pouvant à travers cet organe constitutionnel, le placer sous sa tutelle.

  • 159  Plusieurs intellectuels principalement issus du monde arabo-musulman proposent depuis plusieurs an (...)

70Pour être réellement efficace il devra également, comme le reconnaît Mohamed Charfi, s’inscrire dans un vaste mouvement de réforme qui intègre une refonte des programmes scolaires visant à diffuser dans la société des conceptions modernes de l’islam prenant appui sur des évolutions théologiques déjà entamées depuis plusieurs années159. Mais quelles que soient les critiques que l’on pourrait formuler à l’encontre de ces réflexions, elles ont le mérite d’être basées sur une volonté de réappropriation et d’adaptation de schémas pensés et appliqués ailleurs. Même si l’amélioration des conditions de vie et la résorption de la pauvreté, encore préoccupante au Maroc et en Mauritanie, constituent des préalables indispensables, ce type de démarche peut faciliter l’éclosion d’un mouvement de sécularisation et plus largement d’une modernité en phase avec l’histoire et l’identité des sociétés maghrébines.

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Notes

1  Notre champ géographique d’étude est constitué par le « Grand Maghreb », c’est-à-dire les trois pays qui constituaient à l’époque de la colonisation française « l’Afrique du Nord » (Maroc, Algérie, Tunisie) auxquels sont adjoints la Mauritanie et la Libye ; ces pays sont unis depuis 1989 au sein de « l’Union du Maghreb Arabe » dont le fonctionnement est bloqué par les dissensions algéro-marocaines sur la question du Sahara occidental.

2  Les grandes lignes de cette étude ont été inspirées par une thèse de doctorat en droit intitulée La Pérennité de l’Islam et l’influence occidentale dans l’ordre juridique au Maghreb (Algérie, Libye, Maroc, Mauritanie, Tunisie), soutenue par l’auteur le 28 février 2004 dans les locaux de la Faculté de droit, des sciences politiques, économiques et de gestion de l’université de Nice Sophia-antipolis

3  Rappelons, à titre d’exemple, ces célèbres paroles prononcées par Abdelhamid Ben Badis, figure historique du nationalisme algérien : « L’islam est ma religion, l’arabe ma langue et l’Algérie ma patrie », ce qui ne doit pas faire oublier que les nationalismes maghrébins ont été également influencés par les idéaux des Lumières et de la Révolution française.

4  Ce qui n’a finalement pas provoqué une « déchristianisation », mais plutôt une « sécularisation » et une « individualisation » du religieux qui se traduit par une perte d’influence des églises officielles mais pas par un recul de la foi, si l’on en juge par la vitalité des cultes évangélistes en Occident et particulièrement sur le continent américain.

5  Jacques Berque nous indique en effet que pendant la période coloniale, le refus du colonisateur s’est réfugié « dans une catégorie de la vie qui s’en fait la plus sûre dépositaire : je veux dire, la religion. Corrélativement, l’Islam, suivant le mouvement de pénétration de l’un et le recul des autres, se blottit dans l’intimité ruineuse de la zaouïa, du mysticisme populaire, et de la dévotion xénophobe ». Ce phénomène de repli relativement stérile dont le pouvoir colonial a pu jouer s’est fait, en avançant dans le siècle dernier, de plus en plus offensif délaissant la confrérie pour un islam, presque jacobin « de rationalité, de progrès bien tempéré et de juste milieu » que le mouvement nationaliste ne voudra (ou ne pourra) pas ignorer. Voir Jacques BERQUE, Le Maghreb entre deux guerres, t. 1, année 1962, Tunis, CERES Éditions, 2001, p. 108-109.

6  Voir notamment la politique économique dite des « industries industrialisantes » menée en Algérie, conçue comme « un projet nationaliste qui s’est assigné l’objectif d’accélérer la modernisation et l’enrichissement de la société par son industrialisation » : Samir AMIN in Samir AMIN (dir.), Le Maghreb, enlisement ou nouveau départ ?, Paris, L’Harmattan, 1996, p. 9.

7  Dominique SOURDEL et Janine SOURDEL-THOMINE, Vocabulaire de l’islam, Paris, PUF, coll. « Que sais-je ? », 2002, p. 38.

8  « Le mot fondamental désignant “Communauté” dans le Qur’ân est le mot Umma : il indique le groupe d’hommes auquel Dieu envoie un prophète, et plus spécialement ceux-là qui, ayant écouté sa prédiction, croient en lui, faisant pacte avec Dieu par son intermédiaire », Louis MASSIGNON, extrait de l’ouvrage Opera minora I, cité in L’Islam, passion française : une anthologie, Paris, Bartillat, 2005, p. 81.

9  Dominique SOURDEL et Janine SOURDEL-THOMINE, Vocabulaire de l’islam, op. cit., p. 38.

10  Éric CHAUMONT, « Peut-on qualifier le droit musulman de coranique ? », http://www.oumma.com, 26 mai 2000.

11  Également dénommés « Rites » : les quatre rites officiels de l’islam sunnite, élaborés entre les VIII e/2e et XI e/3e siècles sont les rites malékite, hanéfite, shafi’ite et hanbalite ; le rite malékite est largement dominant au Maghreb.

12  Par exemple Ali Abd el Raziq, Mohammed Talbi, Abdou Filiali Ansari, Abdelmajid Charfi, Mohamed Charfi, Mahmoud Mohammed Taha, Abdulkarim Sorouch, etc.

13  Yadh BEN ACHOUR, « L’articulation du droit musulman et du droit étatique dans le monde arabe actuel », Lectures contemporaines du droit islamique : Europe et monde arabe, in Franck FRÉGOSI (dir.), Strasbourg, Presses Universitaires de Strasbourg, 2004, p. 108-109.

14  Idem.

15  Yadh BEN ACHOUR, « Droit et environnement politique : le cas de la Tunisie », in actes du colloque « Droit et environnement social au Maghreb » Paris, CNRS Éditions et Casa-blanca, Fondation du Roi Abdul Aziz al Saoud pour les études islamiques et les sciences humaines, 1989.

16  Hegel disait de la religion dans ses Leヘons sur la philosophie de l’histoire qu’elle « est le lieu où un peuple se définit à lui-même ce qu’il considère comme la vérité ».

17  Voir infra.

18  Si nous venons de voir que la colonisation ne peut pas expliquer à elle seule ce phénomène, il nous semble qu’elle a joué un rôle non négligeable dans son affirmation car elle a eu pour conséquence, face à l’emprise de l’occupant « infidèle » sur la sphère publique, le repli des populations sur la sphère privée et sur la « défense d’une foi identifiée à la cohésion défensive de groupe » : voir Jacques BERQUE, Le Maghreb entre deux guerres, t. I, op. cit, p. 264.

19  Algérie : Article 222 du Code de la famille. Mauritanie : article 331 du Code du statut personnel. Maroc : chaque livre de la moudawana s’achevait par un article consacrant cette disposition. Le nouveau Code de la famille la reprend dans son article 400.

20  Il doit également obligatoirement prévoir le versement d’une dot, comporter un échange de consentements et être conclu en présence de deux témoins.

21  Article 17 du Code de statut personnel tunisien ; article 26 du Code de la famille algérien ; article 38 du Code marocain de la famille et article 34 du Code du statut personnel mauritanien.

22  Cassation, Ch. civ. n° 313 du 17 janvier 1961 : Revue tunisienne de droit, 1963-1965, p. 44, note E.L.

23  Par la Convention de New York du 10/9/1962 sur le consentement au mariage, l’âge minimum du mariage et l’enregistrement du mariage qui permet à « chaque personne, homme ou femme de choisir librement son conjoint », la Convention de Copenhague du 18 décembre 1979 sur l’élimination de toute forme de discrimination à l’égard des femmes qui prévoit dans son article 16 alinéa B que les États parties assurent sur la base de l’égalité de l’homme et de la femme « le droit de choisir librement son conjoint » ; citons enfin l’article 16 de la Déclaration universelle des droits de l’Homme du 10/12/1948 en vertu duquel « à partir de l’âge nubile, l’homme et la femme, sans aucune restriction quant à la race, à la nationalité ou la religion, ont le droit de se marier et de fonder une famille… ».

24  Ce terme dérive du verbe Irtadda qui signifie littéralement « tourner casaque » ou « trahir ».

25  Par exemple le 25e verset de la XLVIIe sourate : « Ceux qui ont fait volte-face après que ce fut manifestée en eux la guidance, Satan les y induisit et Dieu leur accorda délai » ou le 27e verset de cette même sourate : « Que sera-ce donc lorsque les anges les ayant recouvrés, les souffletteront sur la face et par derrière ! » : essai de traduction de Jacques BERQUE, Paris, Albin Michel Éditions, 1995, p. 552.

26  Si l’on excepte cependant le 64e verset de la 9e sourate qui envisage une sanction en ce monde, sans toutefois préciser sa teneur.

27  « Celui qui change de religion, tuez-le. Il n’est pas permis d’attenter à la vie du musulman sauf dans les trois cas suivants : la mécréance après la foi, l’adultère après le mariage et l’homicide sans motifs » : cité par Sami AWAD ALDEEB ABU SAHLIEH, Les Musulmans face aux droits de l’Homme : religion, droit et politique, Bochum, Winkler Éditions, 1994, p. 106.

28  Par l’universitaire tunisien Mohamed Charfi qui considère qu’il s’agit d’un Hadith Ahad, c’est-à-dire rapporté par une seule personne, Ibn Abbas, qui n’avait que 13 ans à la mort du prophète ! : Islam et liberté : le malentendu historique, Paris, Albin Michel Éditions, 1998, p. 80.

29  Khalil « Mokhtaçar », Ch. L, ¤ 301, t. 4, p. 43.

30  Mohamed Chérif SALAH-BEY, « Jurisclasseur de droit comparé : Algérie (droit de la famille et conflits culturels, mariage, divorce, filiation représentation légale, successions, libéralités) », 8, 1997.

31  Voir Fadéla SEBTI LAHRICHI, Vivre musulmane au Maroc, guide des droits et des obligations, Paris, LGDH, 1985, et André COLOMER, Droit musulman, vol. II, Rabat, 1963-1968.

32  10e verset de la sourate LX : « Ô, vous les croyants ! Lorsque des croyantes qui ont émigré viennent à vous, éprouvez-les – Dieu connaît parfaitement leur foi –. Si vous les considérez comme des croyantes, ne les renvoyez pas vers les incrédules ; elles ne sont plus licites pour eux ; ils ne sont plus licites pour elles » et 221e verset de la sourate II : « N’épousez pas de femmes poly-théistes avant qu’elles croient. Une esclave croyante vaut mieux qu’une femme libre et poly-théiste, même si celle-ci vous plaît. Ne mariez pas vos filles à des polythéistes, avant qu’ils croient. Un esclave croyant vaut mieux qu’un homme polythéiste » (essai de traduction par Denise Masson revue par le Docteur Sohbi el Saleh, 1980).

33  Il s’agit de la thèse soutenue par Mohamed Charfi qui considère également que le 10e verset de la sourate LX, cité ci-dessus, n’a aucune portée générale puisqu’il représente un aménagement, en faveur des femmes de la promesse faite par le Prophète lors de l’armistice d’Al Houbaïda, prononcé entre les cités de La Mecque et de Médine de ne plus accueillir à Médine de nouveaux mecquois : cours à l’académie de La Haye « L’influence de la religion dans le droit inter-national privé des pays musulmans », Recueil de l’académie de La Haye, t. III, n° 203, 1987, p. 445.

34  Article premier de la Constitution du 1er juin 1959.

35 RJL, n° 9, 1973, p. 83.

36  Cour de cassation, Civ. n° 3384 du 31 janvier 1966 « Houria » : RJL, n° 6, 1967, p. 37 ; Revue tunisienne de droit, 1968, p. 114, note E. de Lagrange : « Attendu qu’il est incontestable que la femme musulmane qui épouse un non-musulman commet un pêché impardonnable, que la loi islamique tient un tel mariage pour nul et non avenu. »

37  Cour de cassation, arrêt pénal n° 7795 du 27 juin 1973, Bulletin C. cass, partie pénale, 1973, p. 21.

38  Tribunal de 1re instance de Tunis, 29 juin 1999, affaire n° 26-855 : voir note de Souhayma BEN ACHOUR in Revue tunisienne de droit, 2000, p. 403-424, et l’article de Sassi BEN HALIMA, « Religion et statut personnel en Tunisie », Revue tunisienne de droit, 2000, p. 107-138.

39  Site Internet de l’ambassade de Tunisie en France, rubrique : « Documents de l’état civil », sous-rubrique : « Transcription de contrat de mariage », http://www.amb-tunisie.fr/info/article.php3?id_article=60.

40  À partir des règles du Coran et de la Sunna, les juristes ont en effet échafaudé un système détaillé et précis à tel point que certains commentateurs sont allés jusqu’à se demander « si l’on doit plus admirer chez eux le don de la théologie ou celui de l’arithmétique » : préface de Seydou Madani SY, in Bernard DURAND, « Droit musulman, droit successoral Farâïdh », Paris, Litec, 1996.

41  Bernard DURAND, op. cit., p. 8 et 9.

42  6e verset de la sourate XXXIII : « Les liens de consanguinité auront désormais, selon le Livre de Dieu, priorité en cas de successions sur ceux unissant les croyants de Médine aux émigrés de La Mecque », essai de traduction de Sadok Mazigh.

43  « Les individus appartenant à deux sectes différentes n’héritent pas l’un de l’autre » cité par François-Paul BLANC et Louis MILLIOT, Introduction à l’étude du droit musulman, Paris, Dalloz, 2000, p. 489.

44  Mohamed CHARFI, « L’influence de la religion dans le droit international privé des pays musulmans », op. cit., p. 442.

45  Article 228 de l’ancien code et 332 du nouveau : Fatna SAREHANE, « Le nouveau code marocain de la famille », La Gazette du Palais, vendredi 3, samedi 4 /9/2004, p. 3.

46  Article 237.

47  Mohammed Chérif SALAH-BEY, « Jurisclasseur de droit comparé : Algérie », op. cit., p. 18.

48  C.cass, chambre civile, arrêt n° 10160 du 13/2/1985, RJL, n° 9, 1985, p. 102.

49  Trib. 1re Instance Mahdia, 31/10/1988, RJL, 1990, p. 130.

50  C. A. Tunis, arrêt n° 8488, 14 juillet 1993, RJL, n° 9, 1993, p. 120, note M. H CHÉRIF ; voir également Kalthoum MEZIOU, « Tunisie : incapacités, successions », Jurisclasseur de droit comparé, 8/1997, p. 12, note n° 98.

51  Louis MILLIOT et François-Paul BLANC, Introduction à l’étude du droit musulman, Paris, Dalloz, 2000, n° 630, p. 490.

52  Malgré le fait que le Coran ne prévoit pour les musulmans apostats aucun châtiment précis, les oulémas se sont basés pour sanctionner les apostats sur le Hadith suivant : « Celui qui change de religion, tuez-le. Il n’est pas permis d’attenter à la vie du musulman sauf dans les trois cas suivants : la mécréance après la foi, l’adultère après le mariage et l’homicide sans motif » cité par Sami AWAD ALDEEB ABU SAHLIEH, Les Musulmans face aux droits de l’Homme : religion, droit et politique : études et documents, Bochum, Verlag Dr. Dieter Winckler, 1994, p 106 ; malgré le fait que ce hadith est considéré comme peu authentique (voir l’opinion de Mohamed CHARFI, op. cit., Islam et liberté, Paris, Le Seuil, 1998, p. 80), l’apostat qui refuse de se rétracter dans un délai de trois jours est passible de la peine de mort : Khalil « Mokhtaçar », chap. L, ¤ 301, t. IV, p. 43.

53  François-Paul BLANC, Le Droit musulman, Paris, Dalloz, coll. « connaissance du Droit », 1995, p. 114.

54  Art. 138 : « Sont exclues de la vocation héréditaire les personnes frappées d’anathème et les apostats ».

55  Il faut signaler que dans la version du Code en langue française cet article dispose « l’homicide volontaire constitue un empêchement à successibilité », ce qui exprime beaucoup moins nettement que dans la version arabe l’existence supposée d’autres causes d’empêchements : traduction approximative ou ambiguïté volontairement entretenue ? Mohamed Charfi privilégie la deuxième hypothèse, le législateur ayant eu selon lui la volonté de ne pas heurter les Oulémas en pensant que les juges allaient interpréter ce texte d’une manière moderniste, ce qui ne fut pas le cas : « l’influence de la religion dans le droit international privé des pays musulmans », op. cit., p. 442.

56  C. cass, ch. Civ., 31/1/1966, RJL, 6, 1967, p. 37, conclusions ministère public.

57  Au Maroc, dans un litige ayant opposé en 1979 la compagnie aérienne « Royal Air Maroc » à une hôtesse de l’air licenciée pour avoir violé une clause de célibat insérée dans son contrat de travail, les juges ont prononcé l’illicéité de cette clause en tirant l’essentiel de leur argumentation du Coran, de la Sunna et du Fiqh : Tribunal de 1re instance de Casablanca, 19/2/1979, GTM, octobre-novembre 1981, p. 83.

58  Toujours au Maroc, la « Hisba », institution typiquement islamique a été de nouveau introduite dans le droit positif par le Dahir du 21/6/1982.

59  En Mauritanie, le Code des Obligations et des contrats exige, conformément au droit musulman, l’absence d’aléa (Gharar) et d’usure (Riba) pour qu’un contrat soit valide. En Algérie, l’article 794 du Code civil traite de la préemption de droit musulman (Chefâa) et les articles 454 et 612 interdisent le prêt à intérêt et les jeux de hasard et ce même si le versement d’un intérêt est autorisé pour les organismes financiers de l’État et que les paris sportifs et sur les courses ne sont pas concernés par cette prohibition.

60  C’est-à-dire reprise par la majorité des rites (malékite, shafi’ite et hanbalite). Elle est en effet remise en cause par l’école hanéfite qui privilégie dans la définition du Dâr al islam le principe de sécurité des musulmans et la garantie de la libre pratique de leur culte.

61  Cette conception qui provient de l’école shafi’ite est actuellement reprise par certaines autorités musulmanes qui considèrent qu’en contrepartie du droit de pratiquer sa religion, le musulman doit se soumettre aux lois du pays, même si elles ne sont pas fondées sur l’islam. Sur ce thème voir Franck FRÉGOSI, « Recevabilité du droit islamique dans les États européens : entre revendications sociales, mise en œuvre limitée et enjeu symbolique », in Lectures contemporaines du droit islamique : Europe et monde arabe, op. cit., p. 121-152.

62  Coran, Sourate V, Verset 44 : « C’est Nous qui avons fait descendre la Torah, où il y a guidance et lumière, pour que les prophètes se soumettant à Dieu jugeassent selon les normes entre les adeptes du judaïsme… » et Sourate V, Verset 47 : « Que les adeptes de l’Évangile jugent selon ce que Dieu y a fait descendre », essai de traduction par Jacques Berque, op. cit., p. 128. Ainsi, sous les empires Omeyyade et Abbasside, les juridictions chrétiennes héritées de l’ancien empire Byzantin ont été maintenues par les Califes.

63  Tout musulman y était considéré comme un sujet du sultan ; ainsi, l’étranger converti à l’islam n’était plus soumis à la juridiction consulaire, sauf toutefois si un traité capitulaire passé avec un pays occidental en décidait autrement.

64  Article 18 du Dahir du 28/9/1974, Bulletin Officiel du Royaume du Maroc, n° 1081, 30/9/1974.

65  Article 2.

66  Article 3 du Code de la nationalité.

67  Jugement du tribunal régional de Rabat en date du 18/5/1971, cité par Mohamed CHARFI « L’influence de la religion dans le droit international privé des pays musulmans », op. cit., p. 420.

68  Cour suprême, 7/5/1972, Mohamed CHARFI, op. cit., p. 421

69  Cour suprême, 5/7/1974 ; Cour d’appel de Casablanca, 29 juillet 1976, JDI, 1978,  p. 681 ; Tribunal de 1re instance de Casablanca, 9/12/1983, n° 83/5520.

70  Sur ce sujet voir Fatna SAREHANE, « Le nouveau Code marocain de la famille », La Gazette du Palais, 3-4/9/2004, p. 2 et 3.

71  Aliou SALL, La Condition juridique des étrangers en Mauritanie, thèse de doctorat, Institut du Droit de la Paix et du Développement, Université de Nice Sophia-Antipolis, 18/6/1999,  p. 65.

72  Aliou SALL, op. cit., p. 63 et 65.

73  Ordonnance n° 83-162 du 9/7/1983 portant institution d’un Code pénal, Journal Officiel de la République Islamique de Mauritanie (JORIM) en date du 29/2/1984.

74  Par exemple l’Ordre des médecins mauritaniens et la Ligue des droits de l’Homme.

75  Des protestations à l’égard de la Mauritanie avaient à l’époque été émises aussi bien par des associations de défense des droits de l’Homme (Amnesty International), que par certains États (Canada).

76  L’article 306 prévoit la peine de mort pour tout musulman reconnu coupable du crime d’apostasie qui ne se repend pas dans un délai de trois jours.

77  La personne en état d’Ihçan est définie par le juriste malékite Al Qayrawâni comme étant une personne « pubère, saine d’esprit, de religion musulmane, libre, mariée et dont le mariage a été régulièrement consommé », Al Risâla, XXXVII, p. 253.

78  Article 353.

79  Article 341.

80  Article 307

81  Article 351 alinéa 12.

82  Article 351 alinéa 13.

83  Article 295. La Diya consiste pour la personne qui a été lésée, à renoncer à sa vengeance moyennant le versement par l’offenseur du prix du sang qu’il a répandu ; il s’agit donc d’un rachat de la peine consistant en une réparation civile et pénale, qui trouve sa source dans le Coran (Sourate II, Verset 178).

84  Loi du 11 octobre 1972 relative à l’application de la peine hadd en matière de vol et de brigandage (JR Journal Officiel) n° 60 du 20/12/1972 ; loi du 20/10/1973 instituant la peine de flagellation concernant l’adultère (JR, n° 43 du 6/11/1973) ; loi du 16/9/1974 relative à l’application de la peine hadd en matière de diffamation pour accusation non prouvée d’adultère (JR, n° 52 du 6/11/1974) ; loi du 20/11/1974 relative à l’interdiction du vin et l’application de la peine de flagellation en cas de consommation de vin (JR, n° 68 du 30/12/1974).

85  La loi n° 4/1994 du 29 janvier 1994 portant interdiction du vin (JR, n° 5 du 23 mars 1994, p. 112-115) ne mentionne plus l’application de la peine hadd, le consommateur de vin étant susceptible de n’être « plus » condamné qu’à une amende pouvant aller de 1 000 à 4 000 dinars libyens ainsi qu’à la perte d’une partie de ses droits civiques. En matière de vol et de brigandage, la loi n° 5/1994 du 29/1/1994 (JR, n° 5 du 23/3/1994, p. 116-117) ne fait plus référence à la sanction de la main coupée et il n’y a sanction que si la valeur minimale du larcin dépasse 300 dinars libyens. De même, la loi n° 13/1996 du 13/2/1425 (JR, n° 6 du 28/3/1425 [1996], p. 146-152) prévoit que la sanction de la main coupée ne pourra désormais être mise en œuvre qu’après l’examen de la Cour suprême.

86  Voir Stéphane PAPI, « Le retour de la Libye dans le concert des nations ou l’émergence d’un nouveau régime “autoritaire libéral” au Maghreb È, Confluences Méditerranée, été 2005.

87  Article 220 alinéa 2.

88  Sur cette affaire, voir Abdefattah AMOR, « Constitution et religion dans les États musulmans », cours de l’académie internationale de droit constitutionnel de Tunis, 10e session, Presses de l’Université des Sciences sociales de Toulouse, 1996, p. 81 ; Hervé BLEUCHOT, « La liberté religieuse dans le Maghreb indépendant », in ouvrage collectif concernant les actes du 15e colloque de l’Institut de droit et d’histoire religieux, États, religion et liberté religieuse en Méditerranée, histoire, actualité, prospectives, qui s’est tenu les 17 et 18/5/2001 à Aix-en-Provence, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, p. 161.

89  Hervé BLEUCHOT, op. cit., p. 166.

90  En fait, l’attitude des contrevenants n’était pas fondée sur une volonté d’inobservance, mais sur une contestation à caractère politique visant à remettre en cause l’autorité des pouvoirs publics pour fixer la date du début du jeûne : Hervé BLEUCHOT, op. cit., p. 160.

91  Voir supra, « Introduction ».

92  Yadh BEN ACHOUR, « Islam et laïcité : propos sur la recomposition d’un système de normativité », Pouvoirs, n° 62, 1992.

93  Plus précisément sous l’influence du courant réformiste musulman, lui-même influencé par l’Occident des Lumières.

94  Statut fondamental du 1/3/1992, article 7 : « Le pouvoir tire son autorité en Arabie Saoudite du Livre de Dieu et de la Sunna du Prophète qui l’emportent sur ce statut et sur tous les autres statuts de l’État. »

95  Déclaration de l’autorité du peuple du 2/3/1977, article 2 : « Le Saint Coran est la Constitution de la Jamahiriya Arabe Populaire et Socialiste. »

96  Ce congrès s’est tenu à Alger du 16 au 21/4/1964.

97  Texte publié sur le site officiel de la présidence de la République algérienne, http://www.el-mouradia.dz.

98  Le socialisme algérien y est défini comme ne procédant « d’aucune métaphysique matérialiste » et ne se rattachant « à aucune conception dogmatique étrangère à notre société », son édification s’identifiant avec « l’épanouissement des valeurs islamiques qui sont un élément fondamental de la personnalité du peuple algérien » : voir l’intégralité du texte in Annuaire de l’Afrique du Nord 1976, Paris, Éditions du CNRS, 1977, p. 808-815.

99  « L’Islam a modelé la société algérienne et en a fait une force cohérente, attachée à la même terre, à la même croyance… » : Décret n° 86-22 du 9/2/1986 relatif à la publication au Journal officiel de la Charte nationale, Journal officiel de la République algérienne (JORA), n° 7, 16/2/1986, p. 96-188.

100  Discours prononcé à Tripoli en décembre 1969 lors de la 1re conférence missionnaire islamique.

101  Voir extraits en français in Annuaire de l’Afrique du Nord 1988, Paris, Éditions du CNRS, 1990, p. 667-669.

102  Son fondateur, le sultan, Moulay el Chérif était originaire de la péninsule arabique et descendait de Fatima, la fille du Prophète.

103  « Amir al mouminine » en arabe.

104  Article 23 de la constitution du 13/9/1996 : cela signifie qu’aucune critique, ni représentations, faits ou gestes irrévérencieux ne sont admis à l’encontre de sa personne.

105  Ce principe a été affirmé à différentes reprises par la Cour suprême du Maroc dans les arrêts « Ronda » du 18/7/1960, « Benssouda » du 15 juillet 1963 et « Société agricole Abdelaziz » du 23/3/1970.

106  En référence à la « Bay’at ar ridhouan », acte d’allégeance par lequel les compagnons du Prophète lui juraient fidélité.

107  Ahmed Salam OULD BOUBOUTT, Islam et droits de l’Homme dans la constitution mauritanienne du 20/7/1991 », in Gérard CONAC et Abdelfattah AMOR (dir), Islam et droits de l’Homme, Université de Paris I, Centre d’études juridiques et politiques du Monde africain, Paris, Éditions Economica, 1994, p. 84-94.

108  Il faut noter que des affrontements violents eurent lieu à partir de 1986 entre les populations arabe et négro-africaines et aboutirent à des expulsions massives vers le Sénégal voisin.

109  Henri SANSON, « Le statut de l’Islam en Algérie », Annuaire de l’Afrique du Nord 1979, Paris, Éditions du CNRS, 1980, p. 96.

110  On semble « redécouvrir » cette réalité en France à l’occasion des débats sur la laïcité et sur l’Islam qui ont agité notre société durant l’année 2004 ; sur le statut réservé aux populations « indigènes » musulmanes en Algérie coloniale, voir notamment Patrick WEIL, Le Statut des musulmans en Algérie coloniale : une nationalité française dénaturée, Florence, European University Institute, septembre 2003.

111  Articles 2 de la Constitution algérienne du 28/11/1996, 5 de la Constitution mauritanienne du 20/7/1991, 6 de la Constitution marocaine du 13/9/1996.

112  Les partis de la mouvance islamiste ont du reste longtemps réclamé l’intégration dans la constitution tunisienne de l’expression « l’Islam est la religion de l’État ».

113  Articles 73 de la Constitution algérienne du 28/11/1996, 23 de la Constitution mauritanienne du 20/7/1991, 38 de la Constitution tunisienne du 1/6/1959 telle que modifiée le 6/11/1995.

114  Par exemple, en Algérie, la Constitution du 28/11/1996 prévoit dans son article 76 que le président de la République prête serment en ces termes : « Au nom de Dieu, le Clément, le Miséricordieux (qui est la formule rituelle par laquelle sont introduites toutes les sourates du Coran). Fidèle au sacrifice suprême et à la mémoire sacrée de nos martyrs, ainsi qu’aux valeurs éternelles de la Révolution de novembre, je jure par Dieu tout puissant de respecter et de glorifier la religion islamique, de défendre la constitution, de veiller à la continuité de l’État… Et Dieu est témoin de mon serment. »

115  Sourate IV, Verset 59.

116  Cette pratique repose sur un Hadith attribué au Prophète rapporté par Al Boukhari dans son célèbre recueil : « ‘Omar ibn al Khattab, vint un jour trouver le Prophète et lui dit : “Apôtre de Dieu, je viens d’acquérir un terrain de valeur à Khaîbar, que me conseilles-tu d’en faire pour être agréable à Dieu ?” Mahomet lui répondit : “Tu pourras immobiliser le fond de ce terrain et en affecter les revenus à de bonnes œuvres” ».

117  Algérie : loi n° 91-10 du 27/4/1991 relative aux biens Waqfs (JORA, n° 21, 8/5/1991, p. 573 à 576), modifiée et complétée par la loi n° 02-19 du 14 décembre 2002 (JORA, n° 83 du 15/12/2002, p. 3) ; voir également le décret exécutif n° 2000-236 du 26/10/2000 (JORA, n° 64 du 31/10/2000, p. 21) portant création d’un document testimonial écrit de confirmation du bien Waqf et des conditions et modalités de son établissement et de sa délivrance. Libye : loi du 16/9/1972 modifiée le 15/3/1973 et décret du CPG n° 794/1989 du 4/11/1989 (JR, n° 12 du 14/4/1990, p. 405). Maroc : la gestion des biens Waqfs est assurée par le ministère des Habous et des Affaires islamiques.

118  Décret du 31/3/1956 portant liquidation de la Djémia, c’est-à-dire l’administration des Habous, en place depuis 1874 et le décret du 18/7/1957 portant abolition des Habous privés et mixtes.

119  Décret du 1er/9/1964.

120  Voir trois décrets importants : décret exécutif n° 91-81 du 23/3/1991, JORA, n° 16, 10/4/1991, p. 446 à 448 ; décret exécutif n° 91-82 du 23/3/1991, JORA, n° 16, 10/4/1991, p. 446 à 448 ; décret exécutif n° 91-338 du 28/9/1991 complétant les dispositions du décret exécutif du 23/3/1991, JORA, n° 45, 2/10/1991, p. 1425 : commentaires in Annuaire de l’Afrique du Nord, « Chronique juridique Algérie », année 1991.

121  Voir décret exécutif n° 91-114 du 27/4/1991 portant statut particulier des fonctionnaires du secteur des Affaires religieuses, JORA n° 20, 1/5/1991, p 544 à 548, modifié par le décret exécutif n° 02-96 du 2/3/2002, JORA, n° 17 du 6/3/2002, p. 16 : à noter que ce décret a créé un nouveau corps de fonctionnaires religieux, les mourchida dinia, réservé aux femmes ; celles-ci seront notamment chargées de l’enseignement des matières relatives aux sciences islamiques et de l’apprentissage du Coran en direction des femmes.

122  Arrêté du ministère des Affaires religieuses en date du 18/3/1997 portant publication du manuel des procédures relatif à la gestion des affaires des mosquées ; arrêté du ministère des Affaires religieuses en date du 18/3/1997 portant publication du manuel des procédures relatif à la gestion des chargés des affaires des mosquées, des zaouias et de kouttebs, JORT n° 25, 28/3/1997, p. 507.

123  « Le ministère [des Affaires religieuses] suit de près le travail des chargés des Affaires religieuses dans les différentes mosquées, procure aux prêcheurs les livres des discours de prêches, imprimés par ses soins et leur distribue les travaux et communications présentés à l’occasion des conférences des prêcheurs du vendredi afin de rehausser leur niveau en sciences religieuses et réaliser les objectifs escomptés du prêche du vendredi. On procède ainsi à la préparation d’un ensemble de discours de prêche correspondant aux différentes occasions religieuses et nationales » : site Internet du ministère, http://www.habous.gov.ma.

124  Jean-Philippe BRAS, « La mosquée et le paradis : sur les registres de la légitimation au Maroc », Annuaire de l’Afrique du Nord 1989, Paris, Éditions du CNRS, 1991, p. 169-190, et du même auteur « Chronique marocaine », Annuaire de l’Afrique du Nord 1988, Paris, Éditions du CNRS, 1990, p. 691.

125  Il s’agit du devoir de da’wa, c’est-à-dire d’appel à l’islam dont l’origine remonte notamment au verset coranique suivant : « dis : “Dieu témoigne entre vous et moi que ce Coran m’est révélé pour que je vous donne l’alarme à vous et à quiconque atteindra son message…” » (Sourate VI, Verset 19) : essai de traduction par Jacques Berque, op. cit.

126  Les systèmes éducatifs algériens, libyens et tunisiens prennent également en charge l’enseignement islamique.

127  Voir texte dans le site Internet officiel du ministère marocain de l’Éducation nationale : http://www.men.gov.ma.

128  Loi n° 05/00 promulguée par le Dahir n° 1-00-201 du 15 safar 1421 (19/5/2000) : BORM, n° 4800 du 28 safar 1421 (1/6/2000).

129  Voir site Internet du ministère marocain des Habous et des Affaires religieuses.

130  La politique africaine de la Libye (1969-1985), Paris, Karthala, 1986, p. 88.

131  Louis MILLIOT et François-Paul BLANC, Introduction à l’étude du droit musulman, Paris, Dalloz, 2000, p. 542.

132  Décret n° 87-663 du 22 avril 1987 (JORT, n° 31 du 28/4/1987, p. 574-575) modifié par le décret n° 88-87 du 25/1/1988 (JORT, n° 9 du 2/2/1988, p. 146).

133  Articles 171 et 172 de la Constitution du 28 novembre 1996 et décret présidentiel n° 98-33 du 24/1/1998 (JORA, n° 4, 28/1/1998, p. 5 et 6, rectificatif : JORA, n° 5, 4/2/1998).

134  Article 94 de la Constitution de 1991 et décret n° 31-92 du 19/4/1992 portant nomination du président et des membres du Haut conseil islamique, décret n° 92-036 du 15/8/1992 fixant les indemnités et avantages du président et de ses membres, décret n° 92-037 du 15/8/ 1992 déterminant l’organisation de son secrétariat (JORIM, n° 789 du 30/8/1992, p. 376).

135  Dahir n° 1-80-270 du 8/4/1981 (BORM, n° 3575 du 6/5/1981, p. 231-233).

136  Voir sur ce point l’ouvrage de Maxime RODINSON, Islam et capitalisme, Paris, Le Seuil, 1966.

137  La Tunisie représentant peut-être l’exception qui confirme la règle, bien que la légitimation islamique des réformes ait été constamment agitée par Habib Bourguiba.

138  Elle est depuis lors, entrée en vigueur : loi n° 03-70 relative au Code de la famille (Moudawana) promulguée par le Dahir n° 1-04-22 du 3/2/2004 publiée en langue arabe au BORM, édition générale, n° 5184 du 5/3/2004.

139  Réforme opérée par le Dahir portant loi n° 1-93-347 du 22 rabiâ1, 1414 correspondant au 10/9/1993.

140  Article 19 de la Constitution du 13/9/1996.

141  Voir le texte intégral du discours royal sur le site Internet http://www.menara.ma.

142  « Les dispositions du code de la famille s’inscrivent en conformité avec les préceptes de la Chari’a », http://www.map.co.ma/mapfr/moudawana/textes/chariaa.htm.

143  Articles 70 à 89 du nouveau Code.

144  « Un théologien syrien salue les réformes introduites dans le code de la famille : propos recueillis par Assia Sebbata » : http://www.map.co.ma/mapfr/moudawana/textes/syrie/_code_ma.htm.

145  Voir « Un projet de moudawana discutable », Prologues, revue maghrébine du Livre, hors série n° 2, 2002 ; Olivier PIOT, « Nouvelle mouture de la moudawana », http://wwwamnesty.asso.fr/01_informer/13_chronique/1204/en_actualite.htm ; Leïla RHIWI, « Réforme du Code de la famille : cas du Maroc », 25/6/2004, http://.alter.be/moudawana.

146  Voir le communiqué du Conseil du gouvernement sur le site Internet officiel du gouvernement algérien : http://www.cg.gov.dz.

147  Propos relatés par Tayeb BELGHICHE dans l’édition du 11/10/2004 du quotidien El Watan.

148  Confréries religieuses.

149  Propos tenus par le Dr Chaalal à Tizi-Ouzou lors de la journée d’étude organisée par l’Union nationale des zaouias algériennes (UNZA) le jeudi 14/10/2004. Voir notamment les articles parus dans les quotidiens La Tribune et L’Expression datés du samedi 16/10/2004.

150  Position prise par Layachi Daâouda, responsable du groupe parlementaire FLN à l’Assemblée populaire nationale : « FLN et Code de la famille : Daâouda appelle à un référendum », El Watan, édition datée du 1/9/2004.

151  « 20 ans, ça suffit ! ».

152  Manifeste « Algérie : 20 ans barakat » : site Internet « Femmes sous lois musulmanes », http://www.wluml.org.

153  Sur cette évolution, voir l’article de Philippe FARGUES, « Algérie, Maroc, Tunisie : vers la famille restreinte ? », Populations et sociétés, juillet-août 1990.

154  En Europe, cette sécularisation a emprunté des schémas institutionnels différents selon les pays.

155  Qui peut aboutir à des « bricolages religieux » dans lesquels les individus se réfèrent à différentes traditions religieuses.

156  Mohamed CHARFI, Islam et liberté : le malentendu historique, Paris, Albin Michel, 1998, p. 193. Voir également les propositions de Hmîda ENNAÏFER, « État et religion dans le débat actuel : islamisme ou voie moyenne ? », in Groupe de recherche islamo-chrétiens, Pluralisme et laïcité. Chrétiens et musulmans proposent, Paris, Bayard Éditions Centurion, 1996, p. 205.

157  Voir supra : « L’étatisation de l’Islam ».

158  M. CHARFI, op. cit., p. 198.

159  Plusieurs intellectuels principalement issus du monde arabo-musulman proposent depuis plusieurs années des théories visant à promouvoir, à travers une interprétation audacieuse des textes prenant appui sur l’herméneutique moderne, un islam des Lumières permet-tant de reconsidérer une tradition où la loi prime sur l’éthique et où la religion est associée à la politique. Sur ce sujet, il convient de lire notamment l’ouvrage d’Ali ABDERRAZIQ, L’Islam et les fondements du pouvoir, réédité aux éditions de La Découverte en 1995, ainsi que les articles parus dans le n° 10 de la revue Prologues ayant pour thème « Les voies de rénovation de la pensée arabo-musulmane contemporaine » ou bien encore l’ouvrage d’Abdou FILIALI-ANSARY, Réformer l’islam ? Une introduction aux débats contemporains, Paris, La Découverte, 2003.

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Pour citer cet article

Référence papier

Stéphane Papi, « Islam et droit musulman au Maghreb : une référence centrale, mais d’application limitée », L’Année du Maghreb, I | 2006, 429-454.

Référence électronique

Stéphane Papi, « Islam et droit musulman au Maghreb : une référence centrale, mais d’application limitée », L’Année du Maghreb [En ligne], I | 2004, mis en ligne le 08 juillet 2010, consulté le 18 août 2017. URL : http://anneemaghreb.revues.org/331 ; DOI : 10.4000/anneemaghreb.331

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Auteur

Stéphane Papi

Docteur en Droit, chercheur associé à l’IREMAM

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