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Dossier de recherche: Femmes, famille et droit au Maghreb

Vers la citoyenneté

Nadia Ait-Zai
p. 139-154

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Géographie :

Algérie
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Texte intégral

  • 1  Ordonnance n° 05-02 du 27/2/2005 modifiant et complétant la loi n° 84-11 du 9 juin 1984 portant Co (...)

1L’Assemblée populaire nationale algérienne a adopté le 14 mars 2005 l’ordonnance1 modifiant et complétant la loi du 9 juin 1984 portant Code de la famille. Le Sénat a entériné ce texte le 26 mars 2005.

  • 2  Discours du président du 8/3/2005 après l’adoption de l’ordonnance.

2Cette ordonnance a été proposée par le président de la République en vertu de ses pouvoirs constitutionnels pour mettre fin, a-t-il dit, « à un débat stérile »2 engagé entre le courant islamiste favorable au maintien de la tutelle matrimoniale, de la polygamie, et le courant moderniste soutenant l’introduction des rapports égalitaires dans les rapports hommes/femmes au sein de la famille. Ce débat, quand bien même stérile, a permis aux deux courants de s’affronter lors de la présentation au conseil du gouvernement de ce que fut le projet de révision du Code de la famille et de réaffirmer leur position.

  • 3  Revue de presse mars 2003-2004, Amendements du Code de la famille, centre de documentation, IMED I (...)

3En voulant se situer au-dessus de la mêlée, le président de la République en présentant une ordonnance, au lieu de maintenir le projet de loi, a favorisé le courant islamo-conservateur qui s’est déclaré satisfait du contenu, conforme selon lui, aux « fondements et valeurs de l’Algérie3 ». Les femmes ont été de nouveau utilisées comme enjeu politique et jetées en pâture sur l’autel de la discorde aux islamo-conservateurs. Avec du recul, on serait tenté d’affirmer que le débat entretenu entre les deux courants a été favorisé pour ensuite être discrédité et utilisé pour la présentation d’un autre texte sous forme d’ordonnance.

4Toute cette agitation politique des islamo-conservateurs autour d’une possible suppression de la tutelle matrimoniale et de la polygamie (pilier du droit musulman) exprimait la peur de ces derniers de voir les modifications apportées au Code endosser le principe d’égalité au détriment de la référence religieuse. Une montée au créneau qui ne se justifiait pas car les rédacteurs de l’exposé des motifs du projet de loi ont tenu à rappeler « que le droit musulman, porteur de justice et d’égalité, est la principale source du Code de la famille, droit qui se caractérise par sa capacité d’adaptation aux mutations historiques, sociales, culturelles, et économiques en laissant la porte ouverte à l’ijtihad ». Le nouveau texte, c'est-à-dire l’ordonnance, s’est contenté de reprendre la faible production intellectuelle et juridique de la Cour Suprême en matière de décisions concernant les litiges nés de l’interprétation de certains principes de droit musulman, tel que le khol' (autorisation du mari non exigée pour que la femme puisse se prévaloir de ce droit). Il n’y a pas eu de grands bouleversements dans le contenu du code.

5La coutume, la tradition et le droit musulman ont été les références utilisées par les rédacteurs du texte. Les quelques techniques juridiques modernes auxquelles se réfère le texte concernent la procédure de conciliation précédant le divorce et l’inscription du mariage dans les registres d’état civil ; l’acte de mariage qui constitue la preuve de l’union, l’insémination artificielle, la preuve de la filiation par le recours aux moyens scientifiques.

  • 4  L’Algérie a ratifié la convention internationale de 1979 sur l’élimination de toutes les formes de (...)
  • 5  Article 132 de la Constitution de 1996 : « Les traités ratifiés par le président de la République (...)
  • 6  Mohamed Charfi, « Le droit tunisien de la famille entre l’islam et la modernité », RASJ, septembre (...)
  • 7  Article 51 du Code de la famille : « Tout homme ayant divorcé de son épouse par trois fois success (...)

6Les principes d’égalité, la primauté du droit positif, les conventions internationales ratifiées par l’Algérie notamment la Cedaw4, le respect de la hiérarchie des normes5 inscrite dans la Constitution n’ont pas eu assez d’impact sur le travail entrepris par les rédacteurs. Ces derniers n’ont pas osé écarter les vieilles règles établies par les docteurs de la religion musulmane classique6 (le tuteur, la polygamie et bien d’autres, le code en contient de nombreuses7).

7L’ordonnance telle qu’elle a été adoptée a conforté le courant islamo-conservateur qui ne rêve que d’un retour à la pure tradition. Pour ce courant, la modernité est synonyme d’occidentalisation. La liberté de la femme est comprise comme une voie menant à sa dépravation. Le Coran, alors qu’il s’agit du droit musulman œuvre juridique humaine, est brandi pour couper court à tout débat et pour justifier une appartenance à la communauté que l’on ne doit ni quitter ni heurter. C’est la communauté de musulmans que l’on doit préserver, c’est l’honneur de la communauté qui est en jeu, la femme doit le sauvegarder. D’ailleurs les oulémas algériens se sont toujours prononcés contre la suppression du tuteur matrimonial. Ce tuteur doit protéger et contrôler le corps de sa fille qu’aucune souillure ne doit atteindre qui pourrait déstabiliser la famille, la tribu ou la communauté toute entière.

8Le principe de la hiérarchie des normes consacré par la loi fondamentale est ignoré sinon diminué par la transposition pure et simple du droit musulman en ce qui concerne le statut.

  • 8  L’association 20 ans Barakat (Loi de 1901, JO, 8/2/2003) a pour objet de lancer une campagne média (...)

9Le mouvement féministe a été piégé par la démarche des pouvoirs publics et enfermé dans un débat sans issu avec les islamistes. Il a été déçu par les timides modifications votées par l’Assemblée, modifications que certaines associations ont rejeté en maintenant leur revendication de toujours, l’abrogation du Code de la famille. Ces associations ont créé un collectif dénommé 20 ans Barakat8, afin que le code ne fête pas ses 20 ans en 2004. Elles ont tenté de relever le défi mais leur campagne lancée simultanément en France et en Algérie n’a pas ébranlé les consciences des décideurs ni empêcher les amendements d’être proposés par ordonnance.

  • 9  Articles 28 et 30 de la Constitution : « Les citoyens sont égaux devant la loi sans que puisse pré (...)

10Le principe constitutionnel9 d’égalité n’a pas été retenu comme critère sur lequel peuvent se construire les relations entre les membres de la famille. Le législateur a préféré les notions de justice et d’équilibre à introduire dans les rapports entre époux. La tutelle matrimoniale, la polygamie, la répudiation qui sont une atteinte à la dignité de la femme sont maintenues dans ce nouveau texte. Sans pour autant rejeter le tout, le principe d’égalité a été la source pour certaines dispositions concernant les relations entre époux et la garde des enfants et l’octroi du logement. Nous allons examiner les modifications apportées à 40 articles du Code de la famille par l'ordonnance du 25 février 2005.

Les nouveautés

Le ministère public

11Le ministère public est désormais une partie principale dans toutes les instances tendant à l’application des dispositions du Code de la famille (art. 3).

12Son rôle est de veiller à la bonne application des dispositions du code de la famille dans les litiges intervenant entre les époux. Pour ce faire, il intervient en cours d’audience par des conclusions qu’un de ses représentants verse au dossier.

13Son rôle est aussi de diligenter l’inscription obligatoire à l’état civil des jugements de divorce, inscription autrefois laissée à la charge du justiciable. Il a, à sa charge également, la transcription à l’état civil du jugement de validation du mariage (art. 22).

Les fiançailles

14Dans le système légal algérien, il y a un système de conciliation et de coexistence du mariage religieux et du mariage civil. Bien que n’étant pas obligatoire sur le plan juridique mais reconnu et célébré socialement au moment des fiançailles, le mariage religieux précède toujours le mariage civil. Le législateur a tenu à faire la distinction entre les fiançailles, promesse de mariage accompagnée de la lecture de la Fatiha qui ne constitue pas un mariage et les fiançailles accompagnées de la Fatiha en séance contractuelle qui constitue un mariage si le consentement des deux parties et les conditions du mariage sont réunis.

Les fiançailles promesse de mariage

  • 10  Jean Carbonnier, La famille, l’enfant, le couple, 21e éd., Paris, PUF, coll. « Droit privé », 2002 (...)

15Les fiançailles, comme promesse de mariage, ne constitue pas un contrat juridiquement obligatoire ; c’est un accord purement moral, d’où ne peut résulter comme le dit Jean Carbonnier10 « qu’un devoir de conscience, non une obligation juridique d’en venir au mariage ». Chacune des deux parties peut renoncer aux fiançailles. S’il résulte de cette renonciation un dommage matériel ou moral, pour l’une des parties, la réparation peut être prononcée par le juge qui sera saisi. Mais jamais le fiancé récalcitrant ne pourra être condamné par le juge à donner son consentement. Si la renonciation est de son fait, il ne pourra pas réclamer la restitution des cadeaux. Si elle est du fait de la fiancée, elle devra restituer ce qui n’a pas été consommé des présents qui lui ont été offerts ou leur valeur.

Les fiançailles mariage

16Les fiançailles accompagnées de la Fatiha en séance contractuelle constituent un mariage si le consentement des deux parties et les conditions du mariage sont réunis (dot, témoins et présence du wali).

17Si la consommation du mariage est intervenue avant la conclusion de l’acte de mariage, il sera procédé à la régularisation de ce mariage religieux par le biais d’un jugement recognitif (art. 22).

Le mariage

18Fait nouveau, les rédacteurs de l’ordonnance ont défini le mariage comme un contrat consensuel passé entre un homme et une femme (art. 4). Ils ont mis l’accent sur le consentement dans la formation du mariage. Le contrat de mariage est conclu par l’échange du consentement des deux époux (art. 9). Le contrat de mariage n’est pas un contrat ordinaire, puisqu’il crée une famille, l’état d’époux et la légitimation des enfants. Un homme peut cumuler dans les limites de la loi (Charia) quatre contrats successifs de mariage ; c’est la polygamie. L’un des conjoints, l’époux, se trouve dans les liens d’un précédent mariage.

19La société et le législateur admettent encore cette institution. Bien que le mariage monogame soit un principe en droit musulman et la polygamie une exception. Ce point de vue ne semble pas faire l’unanimité ni chez nos politiques ni chez les oulémas qui doivent en principe adopter une politique familiale, montrer une ouverture d’esprit et épouser la modernité.

La polygamie

20La polygamie est soumise à de nouvelles restrictions : tout en rappelant le principe coranique de la possibilité de prendre quatre épouses, le législateur s’est voulu plus regardant en soumettant la polygamie à des restrictions supplémentaires (art. 8).

21Le président du tribunal peut autoriser le nouveau mariage s’il constate le consentement de la première épouse et de la seconde épouse. Il est intéressant de noter que, contrairement à la loi de 1984, le juge devra vérifier que l’épouse a consenti au nouveau mariage, que les preuves du motif justifié existent bien. Il s’agit, pour l’époux, de verser au dossier un certificat médical constatant la stérilité de la femme et ou sa maladie mentale selon une circulaire de 1984 du ministère de la Justice adressée aux officiers d’état civil et aux notaires. Le juge devra alors constater l’aptitude du demandeur à offrir l’équité et les conditions matérielles nécessaires à la vie conjugale.

22Ces restrictions dissuasives auraient pu mener le législateur à supprimer cette institution, incontrôlable du reste, et consacrer le mariage monogame qui est un principe en droit musulman. La polygamie n’étant qu’une exception. Étant maintenue dans les modifications apportées au Code de la famille, l’on se demande comment, avec une telle institution, le partage de responsabilité introduit dans les relations conjugales va s’exercer dans les nombreux foyers qu’aura l’époux ? On se demande également comment réagiraient les juges devant les régularisations des mariages à la Fatiha qui seront de plus en plus utilisées pour contourner la procédure exigée par l’article 8 de la loi ? Il n’en demeure pas moins que le nouveau mariage sera résilié avant sa consommation, si l’époux n’a pas obtenu l’autorisation préalable.

Les éléments constitutifs du mariage

Capacité au mariage

231) Les rédacteurs des amendements ont aligné l’âge du mariage sur l’âge de la capacité civile, 19 ans révolus pour l’homme et pour la femme. Ils ont également introduit l’émancipation du mineur par le mariage.

24Le juge peut accorder une dispense d’âge pour une raison d’intérêt ou en cas de nécessité. Dans ce cas, le conjoint mineur qui aura obtenu une dispense d’âge pour contracter mariage, acquiert la capacité d’ester en justice son conjoint quant aux droits et obligations résultant du contrat de mariage (art. 7).

25Il est entendu que le père ne peut conclure le mariage sans la volonté de son enfant. Le consentement personnel est exigé (art. 13). Le père ne peut contraindre son enfant mineur à se marier contre sa volonté.

Le certificat médical

262) L’ordonnance fait obligation aux futurs époux de présenter au notaire ou à l’officier d’état civil un certificat médical datant de moins de trois mois constatant l’absence de maladie ou de facteurs qui contre-indiquent le mariage (art. 7 bis).

27Cet examen doit précéder de peu (3 mois) la rédaction du contrat de mariage par devant le notaire ou l’officier d’état civil qui doit constater que les deux parties se sont soumises aux examens médicaux et ont eu connaissance des maladies ou facteurs de risques qu’ils pourraient révéler et qui contre indiquent le mariage. Il en est fait mention, dans l’acte de mariage, ajoutent les rédacteurs en précisant toutefois que les conditions et modalités d’application seront définies par voie réglementaire.

28L’examen médical doit éclairer chacun des deux futurs époux sur les affections (contagieuses ou héréditaires) dont il pourrait être atteint. Apparemment, un résultat défavorable ne crée pas d’empêchement au mariage ; on comprend donc qu’il sera fait appel à la conscience du malade ou au devoir de conseil du médecin pour ne pas contracter mariage.

29Le secret absolu des résultats ne semble pas avoir été pris en considération puisque les fiancés sont obligés de se donner réciproquement communication des constatations médicales (en prenant connaissance des maladies ou facteurs de risques qui contre indiquent le mariage). Néanmoins, en attendant la voie réglementaire qui doit préciser le contenu du certificat médical à remettre au notaire et officier d’état civil, ces derniers exigent pour l’instant un certificat de bonne santé.

30Le conseil du gouvernement a adopté un décret exécutif le 12 avril 2005 fixant les conditions et modalités d’application de l’article 7 bis de la loi n° 84-11 du 9 juin 1984 modifiée et complétée portant Code de la famille.

« Les dispositions contenues dans ce décret visent à subordonner l’établissement du contrat de mariage par le notaire ou l’officier d’état civil, à la présentation d’un certificat médical par les deux futurs conjoints. La délivrance du document médical est, elle-même, conditionnée par l’accomplissement d’analyses et d’examens médicaux dont les résultats sont portés à la connaissance des deux futurs, réduisant ainsi les risques de maladie ou d’affections contagieuses pouvant constituer un danger pour le conjoint ou la descendance » (El Moudjahid, jeudi 13 avril).

Le consentement

31Fait nouveau également, le contrat de mariage est conclu par l’échange du consentement des deux époux. Il est redonné une force obligatoire au consentement des deux époux et notamment celui de l’épouse dans la conclusion du contrat de mariage (art. 9). Le législateur a tenu à définir le consentement ; il découle de la demande de l’une des deux parties et de l’acceptation de l’autre exprimée en tout terme signifiant le mariage légal (art. 10).

32Sont validés, ajoute la disposition 10, la demande et le consentement de l’handicapé exprimés sous toutes formes écrites ou gestuelles signifiant le mariage dans le langage ou l’usage. Il est important de relever que la disposition qui autorisait le mariage par procuration a été abrogée. Le consentement s’échange de vive voix et non par personne interposée ou mandataire.

33Le Code rappelle qu’aucune contrainte ne peut être exercée sur la personne mineure placée sous la tutelle du père ou autre, de même qu’il ne peut la marier sans son consentement. Cette disposition est importante, car elle est un rempart aux mariages forcés (art. 13). Le père ou un proche parent ou le juge contractent en leur qualité de wali tuteur matrimonial le mariage du mineur.

Rôle du tuteur

34En redonnant force au consentement échangé par les deux époux, ce n’est plus le père ou tuteur qui conclut le contrat de mariage de sa fille majeure mais c’est cette dernière qui le conclut en présence de son wali, qui peut être son père ou un proche parent ou tout autre personne de son choix.

35La reformulation de l’article 11 suscite tout de même quelques interrogations justifiées. Outre la capacité au mariage, la dot, les deux témoins, la présence du wali ou tuteur matrimonial dont le rôle a changé, est exigée dans les conditions que doit remplir le contrat de mariage. Sa présence est donc obligatoire, elle est même incluse comme condition de fond dans la conclusion du contrat de mariage (art. 9).

36C’est pourquoi l’on est en droit de s’interroger et ce, à juste titre, sur la manière de matérialiser dans les faits cette présence. Peut-on considérer le wali qui ne conclut plus le mariage de sa fille majeure comme un troisième témoin ?

37On s’interroge également sur le respect de l’ordre hiérarchique des walis. Exigera-t-on de la femme majeure d’être d’abord accompagnée par son père comme il est mentionné dans l’ordre successif des walis avant d’arriver à la personne de son choix ? Et si le père refuse d’être présent, qu’exigera alors l’officier d’état civil ?

38La femme pourra-t-elle choisir librement l’un d’entre eux ? Va-t-on laisser à l’officier d’état civil la liberté d’interpréter à sa guise cet article ?

39Ce dont on est sûr, c’est que la présence du tuteur matrimonial qui se matérialise sur le terrain par une signature sur les registres d’état civil au moment de la conclusion du mariage diminue la capacité juridique de la femme. L’article 40 du Code civil dispose « que toute personne majeure jouissant de ses facultés mentales et n’ayant pas été interdite, est pleinement capable pour l’exercice de ses droits civils. La majorité civile est fixée à 19 ans révolus ».

La preuve du mariage

  • 11  Article 72 Code de l’état civil, ordonnance n° 70-20 du 19/2/1970 : « Lorsque le mariage a lieu de (...)

40Cette preuve est utile pour les époux et pour les enfants issus de l’union. Les enfants doivent prouver le mariage de leurs parents pour établir leur légitimité. Les dispositions de l’état civil sont applicables en matière de procédure d’enregistrement de l’acte de mariage. Si le mariage a été conclu devant le notaire, ce dernier a trois jours11 pour faire parvenir à l’officier d’état civil la demande de transcription du mariage. Le mariage est prouvé par la délivrance d’extrait du registre d’état civil. À défaut, il est rendu valide par jugement. Le jugement de validation concerne le mariage à la Fatiha remplissant les conditions du mariage qui n’a pas été enregistré dans les délais à la mairie. Il est transcrit à la diligence du ministère public.

41L’acte de mariage est conclu devant un notaire ou un officier d’état civil que le législateur dénomme un fonctionnaire légalement habilité sous réserves des articles 9 et 9 bis du Code. Ces articles posent les éléments constitutifs du contrat de mariage. Cependant une remarque s’impose : s’agissant de la dot, cette dernière est négociée soit avant la consommation du mariage et généralement à la demande en mariage ou aux fiançailles. Elle doit être portée sur le contrat de mariage si ce dernier est conclu par devant notaire (art. 15) que son versement soit immédiat ou différé, mais il est plus difficile de la justifier ou de la prouver lorsque le mariage est fait devant l’officier d’état civil. Il n’en est jamais fait mention devant l’officier d’état civil. C’est pourquoi le législateur règle la contestation éventuelle du versement de la dot de différentes manières.

42Si avant la consommation du mariage, la dot donne lieu à un litige entre les conjoints ou leurs héritiers et qu’aucun ne fournit une preuve, il est statué, sous serment, en faveur de l’épouse ou de ses héritiers. Si ce litige intervient après la consommation du mariage, il est statué sous serment, en faveur de l’époux ou de ses héritiers.

43Il est important de signaler que le contrat de mariage établi devant notaire est une forme de protection des droits de la femme. Cette dernière peut, dans le contrat de mariage où dans un contrat authentique ultérieur, stipuler que son époux ne sera pas polygame ou protéger son droit au travail en engageant son époux à ne pas lui interdire de travailler (art. 19).

Empêchements au mariage

44Outre les empêchements absolus classiques déjà posés par le Code de 1984, la parenté, l’alliance, l’allaitement, les amendements ont introduit une nouvelle catégorie d’empêchements temporaires (art. 30). Parmi ces derniers : la femme déjà mariée, la femme en période de retraite légale à la suite d’un divorce ou du décès de son mari, la femme répudiée trois fois par le même conjoint, avoir pour épouses deux sœurs simultanément, et le mariage d’une musulmane avec un non musulman.

45L’article 31 de la loi de 1984 interdisait formellement le mariage d’une musulmane avec un non musulman. Le nouveau texte atténue cette interdiction en la retransformant en un empêchement temporaire susceptible d’amener et de suggérer à l’époux d’une autre confession de se convertir à la religion musulmane. Nous retrouvons la même atténuation dans le Code de la nationalité qui a été modifié en même temps que le Code de la famille.

  • 12  Article 6 du Code de la nationalité : « Est considéré comme Algérien l’enfant né de père ou de mèr (...)

46Les modifications apportées sont importantes puisqu’elles permettent à la femme algérienne de transmettre sa nationalité à son enfant12 même lorsque le père est étranger et sous entendu d’une autre confession. L’époux étranger bénéficie de la possibilité par son mariage à prétendre à la nationalité algérienne. C’est un pas timide vers la reconnaissance des mariages des Algériennes avec des non musulmans.

Égalité dans les rapports entre époux

47Nous écrivions précédemment que le principe d'égalité avait tout de même été pris en considération par le législateur. Ce dernier a tenu à ce que les droits et les obligations des deux époux soient les mêmes et réciproques.

48Le souci d’équilibrer les rapports entre les époux a fait disparaître la notion de chef de famille et le devoir d’obéissance que devait l’épouse à son mari et à sa famille.

49 Les obligations dans le mariage sont les mêmes pour chacun des deux époux, elles vont de la sauvegarde des liens conjugaux et les devoirs de la vie commune, de la concertation mutuelle dans la gestion des affaires familiales à la protection conjointe des enfants et à leur saine éducation et du respect de leurs parents respectifs. Les époux ont également le droit de rendre visite et d’accueillir leurs parents. Il est dommage que les qualificatifs utilisés dans les rapports égalitaires entre les époux (concertation mutuelle, contribuer conjointement) ne soient pas étendus à la tutelle sur les enfants pour que cette dernière ne soit plus un droit exclusif du père mais un droit partagé par les deux parents.

Régime matrimonial

50En réitérant le principe de la séparation des biens, « chacun des deux époux conserve son propre patrimoine », le législateur a introduit le régime de la communauté aux acquêts. Les deux époux peuvent convenir, dans l’acte de mariage ou par acte authentique ultérieur, de la communauté des biens acquis durant le mariage et de déterminer les proportions revenant à chacun d’entre eux. C’est ce qui permettra de protéger le patrimoine que l’épouse aura acquis durant l’union.

51Dans la pratique, de nombreux cas de dépossession des biens de l’épouse sont intervenus car cette dernière qui a contribué à acquérir ce patrimoine pendant le mariage, n’a pas su se protéger. Elle n’y pense jamais d’ailleurs, car il lui semble naturel qu’une acquisition ou la construction de ce bien doive se faire au nom de l’époux en vertu de la confiance mutuelle et de l’entraide qu’ils se doivent. La réalité rattrape vite l’épouse lors de la rupture du lien conjugal.

La filiation

52La filiation se définit comme le lien de droit qui existe entre les père et mère et leur enfant. C’est le principe retenu par le Code de la famille. La filiation légitime suppose que le père et la mère sont mariés l’un à l’autre. Elle exige même que l’enfant soit conçu pendant le mariage.

53C’est l’union qui attribue de plein droit à l’homme les enfants de la femme. L’enfant est affilié à son père par le fait du mariage légal. C’est donc le mariage qui accorde le monopole de la procréation et donne automatiquement un père à l’enfant. Le législateur rappelle que la filiation est établie par le mariage valide.

  • 13  Kafala, recueil légal qui établit l’engagement de prendre bénévolement en charge l’entretien, l’éd (...)

54Les nouveaux amendements n’ont rien apporté de nouveau concernant la filiation naturelle et la filiation « adoptive » communément appelé recueil légal ou kafala13. Celle-ci reste soumise aux dispositions prévues par le Code de 1984.

  • 14  Article 46 : « L’adoption est interdite par la charia et la loi. »
  • 15  Décret n° 71-157 du 3 juin 1971 relatif au changement de nom modifié et complété par décret exécut (...)
  • 16  Concordance de nom confirmée par l'alinéa 2 rajouté le 13 janvier 1992. À ce sujet, voir l'article (...)

55L’adoption étant interdite par la loi14, les parents kafils ou adoptifs ont recours à la concordance de nom15 pour permettre à l’enfant recueilli de porter leur nom sans filiation16.

  • 17  L’article 44 du Code de la famille prévoit la reconnaissance de maternité.

56Il s’agit là d’une adoption simple. En revanche, la reconnaissance de maternité17 permet aux mères célibataires qui ne veulent pas abandonner leur enfant d’établir un lien de droit avec leur enfant. L’enfant portera leur nom.

Le recours aux moyens scientifiques18

  • 18  Article 40 (alinéa 2), Code de la famille : « Le juge peut recourir aux moyens de preuves scientif (...)

57Outre ce que prévoit déjà en matière de filiation le Code de 1984, le législateur a introduit une nouvelle forme d’établissement de filiation : le recours aux moyens scientifiques. Reste à savoir si le recours aux procédés scientifiques peut se faire en dehors de l’existence du mariage. Car en droit musulman, la reconnaissance de paternité ne peut se faire que s’il existe un mariage légal.

58Il est à supposer que ce recours est un moyen offert aux mères célibataires pour poursuivre le présumé père de l’enfant né hors mariage. La recherche en paternité n’est pas encore explicitement admise par la loi algérienne.

Le recours à l’insémination artificielle

59Le législateur a également introduit la possibilité offerte aux deux conjoints de recourir à l’insémination artificielle et donc de rattacher l’enfant au couple qui va en user. Le but de ces dispositions est de donner un statut légal à la pratique de l’insémination artificielle. Pour éviter toute déviation, l’insémination artificielle est soumise à des conditions.

60Le législateur ne la permet que dans le cadre d’un mariage légal. Il exige trois conditions :

611) un double consentement : l’opération doit se faire avec le consentement des deux époux et de leur vivant.

622) le recours aux spermatozoïdes de l’époux et à l’ovule de l’épouse à l’exclusion de toute autre personne. Un sang étranger ne doit pas rentrer dans la famille.

633) l’interdiction de recourir à une mère porteuse. Profitant de l’expérience des pays européens, notamment la France qui en son article 16-7 CCF, déclare nulle toute convention portant sur la gestation et la procréation pour le compte d’autrui, le législateur algérien a bien cadré le recours à l’insémination pour éviter tout problème de rattachement de l’enfant. L’enfant sera considéré légitime.

Dissolution du mariage

64Le décès de l’un des conjoints et le divorce constituent les modes de dissolution du mariage et entraînent pour l’épouse l’obligation d’observer une retraite légale d’une durée de quatre mois et dix jours dans le premier cas et trois mois dans le second.

Le divorce

65Le divorce est la dissolution du mariage, il doit être prononcé par une autorité de justice et pour des causes prévues par la loi. Il intervient par la volonté de l’époux, par consentement mutuel des deux époux ou à la demande de l’épouse dans les limites des cas prévus aux articles 53 et 54 du Code (art. 48).

66a) Le divorce qui intervient par volonté unilatérale est en fait le droit de répudiation dont dispose le mari sans en donner les raisons. Le droit positif algérien a repris cette règle du droit musulman classique en la dépouillant de ses formes traditionnelles. En pratique, le tribunal saisi par l’époux devra s’assurer uniquement de la volonté de ce dernier de répudier son épouse.

67Il est intéressant de noter que le corollaire de la répudiation est le Khol',c'est-à-dire que l’épouse a aussi la possibilité de divorcer en droit musulman. Ceci est considéré comme un droit de la femme de se séparer de son mari moyennant compensation. Le Code a repris cette règle affinée par la Cour Suprême. Cette dernière est venue mettre fin à un abus d’interprétation de la règle par les juges qui exigeait l’accord de l’époux, en affirmant que la demande de Khol' n’était plus subordonnée à l’acceptation de l’époux. La Cour suprême, par cette décision, a reconnu que cette institution était bien un droit de la femme. Le Khol' étant un procédé permettant à la femme de demander le divorce en payant une contrepartie financière à l’époux, il a donc été renforcé et explicité. Le législateur précise que l’épouse peut se séparer de son conjoint sans l’accord de ce dernier, moyennant le versement d’une somme à titre de Khol'. En cas de désaccord sur la contrepartie, le juge ordonne le versement d’une somme dont le montant ne saurait dépasser la valeur de la dot de parité.

68b) Il n’est pas superflu de répéter qu’en droit musulman la répudiation est un droit qui appartient à l’époux de rompre le lien conjugal sans motifs. Le corollaire de ce droit est le khol' qui est le droit de la femme à demander la rupture du lien conjugal sans l’accord de l’époux. C’est pourquoi il aurait été plus judicieux pour le législateur de modifier les dispositions de l’article 48 relatives au divorce en introduisant la combinaison des deux droits des époux en affirmant que le divorce peut être demandé par l’une ou l’autre partie sans motifs justifiés moyennant réparation à la partie lésée par cette demande.

Les cas de demande de divorce accordés à l’épouse

69Outre les causes de divorce déjà prévues par l’article 53 du Code, des nouveaux cas de divorce ont été introduits. Il s’agit de tout désaccord persistant entre les époux et de la violation des clauses stipulées dans le contrat de mariage notamment celles qui concernent la protection du droit au travail et l’interdiction de la polygamie.

  • 19  Mohamed Chérif Salah Bey, Algérie, Législation comparée, Jurisclasseur 1993.

70L’épouse pourra se défaire de la relation conjugale en invoquant l’un ou l’autre de ces motifs. Ces deux nouveaux cas ont été rajoutés aux cas déjà prévus pour faciliter à l’épouse sa démarche. Il a toujours été considéré que les cas posés par l’article 53 étaient restrictifs et aggravés par la difficulté de rapporter le manquement invoqué et comme le précise Salah Bey19 « c’est à dessein que le prononcé du divorce dépend parfois d’un autre jugement (jugement de paiement de la pension alimentaire ou condamnation pénale) et parfois, il est subordonné à une faute immorale préalablement établie ».

71Dans l’impossibilité de rapporter la preuve de l’inconduite de l’époux, l’épouse n’avait plus comme alternative que de solliciter le divorce par Khol'. Le rajout de ces deux cas de demande de divorce facilitera la démarche de l’épouse. Par ailleurs, il est reconnu à l’épouse qui demande le divorce, en se basant sur les causes prévues à l’article 53, la possibilité d’obtenir réparation pour le préjudice qu’elle aura subi du fait d’abandon, du défaut de paiement de la pension alimentaire prononcé par jugement, pour refus de l’époux de partager la couche de l’épouse pendant plus de quatre mois, pour absence du mari de plus d’un an.

Procédure

72De nouvelles dispositions ont précisé la procédure. Il a été rappelé que le divorce ne pouvait être établi que par jugement précédé de plusieurs tentatives de conciliation effectuées par le juge. La période de conciliation ne doit pas dépasser les trois mois à compter de l’introduction de l’instance.

73À l’issue des conciliations, le juge doit établir un procès verbal dûment signé par lui, le greffier et les parties dans lequel sont consignés les actes et les résultats des tentatives de conciliation. Ces tentatives de conciliation sont obligatoires. Elles reposent sur deux instruments : des entretiens personnels du juge avec les époux dans son bureau et hors la présence de leurs avocats et l’imposition de délais de réflexion qui ne saurait dépasser les trois mois.

74Durant l’instance, bien que le lien conjugal subsiste en droit, il y a déjà, comme le dit Carbonnier, un état de demi rupture et comme une anticipation du divorce. Se situant dans cette mouvance, le législateur algérien en tenant compte de la pratique et du vide juridique a introduit la possibilité pour le juge de statuer en référé par ordonnance à pied de requête sur toutes les mesures provisoires, notamment celles relatives à la pension alimentaire, au droit de garde, au droit de visite et au logement.

75Il est à signaler que l’audience des référés est tenue par le président du tribunal et c’est donc à lui que revient la compétence pour ordonner ces mesures provisoires. Vu la mission du juge des référés, il s’agirait naturellement de mesures d’urgence qu’il prendrait en cas de divorce présentant un danger d’ordre physique ou pécuniaire auquel l’époux requérant se trouve exposé. Au danger physique, le juge va parer en autorisant cet époux à résider séparément de l’autre, avec éventuellement les enfants mineurs. Le juge du fond, appelé communément juge du statut personnel ne semble pas avoir cette prérogative. Le texte est silencieux à ce sujet. Mais du fait que la loi précise la possibilité pour le juge des référés d’ordonner des mesures provisoires qui ne peuvent revêtir que le caractère d’urgence sous peine de rejet pour incompétence, il n’est pas exclu que le juge du fond puisse le faire également soit à l’issue de la tentative de conciliation soit en cours d’instance pour les mêmes mesures considérées alors comme ordinaires. Les jugements rendus en matière de divorce par répudiation, à la demande de l’épouse ou par le biais du Khol' ne sont pas susceptibles d’appel. Ils ne le sont que dans deux cas, dans leurs aspects matériels ou en matière de droit garde.

Les effets du divorce

76Tout en maintenant les anciennes dispositions discriminatoires relatives à la pension alimentaire à l’égard de l’épouse et des enfants, le législateur a introduit des changements à propos de l’attribution du droit de garde et de l’attribution du logement. En cas de divorce, la pension alimentaire n’est due à la femme qu’a compter de l’introduction de l’instance et ce, jusqu’au prononcé du jugement.

77Le législateur précise que le juge ne devra pas dépasser la durée d’une année avant l’introduction de l’instance pour statuer sur le versement de la pension et ce, sur la foi d’une preuve. Si la demande de divorce est introduite après trente ans de vie conjugale, le montant de la pension alimentaire se calculera uniquement sur la base d’une année de vie, c'est-à-dire la dernière qui précédera la séparation du couple. L’évaluation se fera en fonction du salaire de l’époux et du coût de la vie.

Incidence sur les enfants : le droit de garde

78Dans l’ancien texte, la lignée maternelle était privilégiée. Aujourd’hui, elle est remise en cause car un ordre successif et alternatif entre les deux lignées des bénéficiaires du droit de garde a remplacé la lignée maternelle, unique titulaire de droit auparavant. Le père vient en deuxième position après la mère des enfants. Ceci est très important car contrairement au Code de 1984, le père qui prétendra à la garde devra assumer une responsabilité effective à l’égard de ses enfants.

79C’est ainsi que le droit de garde est d’abord dévolu à la mère de l’enfant, puis au père, puis à la grand-mère maternelle, puis à la grand-mère paternelle, puis à la tante maternelle, puis à la tante paternelle et ensuite aux personnes parentes au degré le plus rapproché au mieux de l’intérêt de l’enfant.

80Si l’un des époux bénéficie du droit de garde, le juge doit accorder à l’autre partie un droit de visite. Bien que les juges préfèrent attribuer la garde des enfants à la mère (en droit musulman la garde de l’enfant ou la Hadana est un droit de la mère), il semble qu’elle ne sera plus attribuée automatiquement s’il y a contestation, du fait que le père peut y prétendre également. La rédaction de l’article le laisse supposer.

Le logement profite aux enfants

81Le critère retenu pour maintenir la femme dans le logement conjugal est l’intérêt des enfants. C’est grâce à eux que la femme bénéficiera d’un toit. Si l’ancien texte excluait le logement conjugal unique de la décision du divorce et si le domicile revenait de droit à l’époux (femme et enfants se retrouvaient sur les trottoirs), les nouveaux amendements ont tenu a atténuer ce principe en obligeant l’époux à assurer à la bénéficiaire du droit de garde un logement décent ou à défaut son loyer. Le montant minimum de loyer accordé par les juges ne dépasse pas les 5 000 DA, l’équivalent de 50 euros. Il est pratiquement impossible de trouver une location à ce prix. Qu’arrivera t-il aux femmes qui ne travaillent pas si un logement décent ne leur est pas assuré ?

82La femme ayant la garde des enfants est maintenue alors dans le domicile conjugal jusqu’à l’exécution par le père de la décision judiciaire relative au logement. Il est à noter que ce logement, fut-il celui où est maintenu la femme ou celui qui aura été assuré par octroi ou par le biais d’un loyer, ne servira qu’a l’exercice de la garde par la bénéficiaire. Sachant que l’exercice de la garde cesse à 10 ans révolus pour l’enfant de sexe masculin (âge pouvant être prolongé jusqu'à 16 ans par le juge), et à l’âge de la capacité de mariage pour l’enfant de sexe féminin, la femme devra quitter le logement à la cessation de l’exercice du droit de garde.

83Dès la majorité des enfants, le père actionne la mère en référé pour récupérer le logement qui lui a servi à l’exercice de la garde. La mère et les enfants se retrouveront à nouveau à la rue. Le législateur a juste différé le temps de l’expulsion. Où est l’intérêt des enfants dans ce cas ?

84Dans ce cas, le législateur s’accommode bien de la modernité. Il feint d’ignorer que nous sommes dans un pays où les enfants, fut-ils majeurs, ne s’émancipent pas facilement de la « tutelle » des parents. L’absence de logement et le chômage ne favorisent pas l’émancipation des enfants qui continuent à vivre chez leurs parents jusqu'à un âge avancé.

Le droit au travail n’est pas un motif de déchéance du droit de garde

85Il a été précisé que le travail de la femme ne pouvait pas constituer un motif de déchéance du droit de garde. Mais le législateur semble y mettre une réserve en rajoutant que « toutefois il sera tenu compte de l’intérêt de l’enfant ». Cela veut-il dire que l’intérêt de l’enfant peut être invoqué par le père pour déchoir la mère de son droit de garde ? C’est possible.

86Si cela devait se réaliser, ce serait une atteinte aux principes constitutionnels garantissant la non-discrimination, l’égalité et la liberté. Principes repris par la loi sur le travail qui a tenu à rappeler le principe de non discrimination et partant le droit au travail de la femme consacré par les textes algériens. Les juges qui ont déjà eu à protéger le droit du travail en rejetant les demandes de divorce au motif que la femme travaille seront encore une fois un rempart pour protéger ce droit et éviter qu’il ne soit invoqué pour déchoir la femme de son droit de garde.

La tutelle sur la personne de l’enfant

87Le principe de l’exercice de la tutelle sur les enfants n’a pas changé. Le père est tuteur de ses enfants mineurs ; à son décès, celle-ci revient à la mère de plein droit. Le fait que la mère récupère, de plein droit, la tutelle de ses enfants au décès de son mari est une entorse faite au droit musulman qui confie la tutelle à l’oncle paternel.

88La mère supplée le père, c'est une nouveauté introduite par les amendements, un petit pas timide : la mère supplée le père dans l’accomplissement des actes à caractère urgent concernant ses enfants, en cas d’absence ou d’empêchement de celui-ci. C’est une réponse aux doléances des femmes qui ont souvent soulevé cette question d’impossibilité de gérer la vie de leur enfant pour accomplir des actes le concernant quand le père est défaillant. Ouvrir un carnet d’épargne pour l’enfant et pouvoir y retirer de l’argent ; autoriser l’enfant à faire du sport ; à recevoir des soins ; sortir l’enfant du territoire national ; autant d’actes qu’une mère peut accomplir sans l’autorisation du père.

89Une question s’impose, même si un effort a été fait par le législateur ; Comment apprécier l’absence et l’empêchement du père ? Et qui est susceptible de le faire ? Le juge ou le préposé ?

90Il aurait été souhaitable d’introduire le partage de l’autorité parentale. On assiste aujourd’hui et sans que la loi ne l’autorise, à des situations où la mère sort ses enfants du territoire national sans autorisation du père ou du juge. Jusque-là, les postes frontaliers tolèrent cette pratique, jusqu'à quand ? S’agit-il d’une décision de la DGSN uniquement ?

91Se peut-il que la suppléance se soit transformée en partage de l’autorité parentale ? Pour les Algériennes vivant à l’étranger, ces dernières n’ont plus besoin d’autorisation paternelle pour voyager avec leurs enfants mineurs. Les consuls algériens en France l’ont décidé au cours d’une réunion tenue à Alger.

Transfert de la tutelle en cas de divorce

92Ce qui par contre est clair et important c’est qu’en cas de divorce, le juge confie l’exercice de la tutelle au parent à qui la garde des enfants est confiée. Encore une fois, la rédaction de cette disposition laisse supposer que le père peut prétendre à la garde des enfants au même titre que la femme. Aucune préférence n’est mentionnée entre le père et la mère. Tous les deux peuvent y prétendre. Mais si l’on se réfère à la lecture de l’article concernant l’attribution de la garde, celle-ci est d’abord dévolue à la mère, puis au père.

93Les jugements de divorce rendus depuis l’application des amendements du Code de la famille transfèrent l’exercice de la tutelle à la mère gardienne. Cette tutelle transférée de plein droit permet à la mère de l’exercer sans droit de regard du père.


***

94Ce sont quelques-unes des modifications apportées au Code de la famille de 1984. Ces modifications sont des demi-mesures. Il y a certes des points positifs relatifs aux relations équilibrées entre époux, à la tutelle des enfants, au logement assuré à la mère gardienne, mais nous ne pouvons pas nous empêcher de relever les ambiguïtés et contradictions contenues dans de nombreux articles qui seront soumis à l’appréciation subjective du juge et de l’officier d’état civil.

95Le législateur impose la présence obligatoire du tuteur dans la réalisation du mariage sous peine de nullité. Or, à la lecture de la disposition qui concerne le mariage vicié et mariage nul, il est écrit « que le mariage est déclaré nul si le mariage est contracté sans la présence du wali lorsque celui-ci est obligatoire » (art. 33). Cela veut-il dire que pour la femme majeure, le wali n’est pas obligatoire ou faut-il se replacer sur le terrain de la conclusion du contrat de mariage ou le tuteur n’a aucune prérogative, si ce n’est d’être présent et pour le mineur d’être celui qui va autoriser à conclure ?

96Et s’il est absent pour le mariage de la femme majeure, quid du mariage ? L’officier d’état civil ou le notaire ne manqueront-ils pas d’exiger sa présence. Autant de questions laissées en suspens ou à interprétation. Le législateur aurait pu éviter une telle démarche et être plus conséquent. Le reste du Code est sans changement, notamment pour les successions qui restent soumises au dogme sans possibilité d’être touchées. Le Coran en est la source. Non abordable pour certains Fouqahas mais ceci est un autre débat ; d’autres chercheurs musulmans affirment qu’il est possible de toucher aux règles de la succession que les conservateurs disent immuables. Que l’égalité est un principe qui n’est pas étranger à la question.

97Entre temps, l’inégalité entre l’homme et la femme fonde le partage dans la liquidation de succession.

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Notes

1  Ordonnance n° 05-02 du 27/2/2005 modifiant et complétant la loi n° 84-11 du 9 juin 1984 portant Code de la famille.

2  Discours du président du 8/3/2005 après l’adoption de l’ordonnance.

3  Revue de presse mars 2003-2004, Amendements du Code de la famille, centre de documentation, IMED Italie, Bernadette Rigaud. Le courant islamiste a affiché sa satisfaction en déclarant « que les amendements ne vont pas à contre courant de la Charia », El Watan, 15/3/2005. Le FLN, le RND, le MSP ont voté à l’unanimité le texte. Le Parti des travailleurs qui milite pour l’abrogation du Code de la famille a rejeté l’ordonnance modifiant le Code de la famille.

4  L’Algérie a ratifié la convention internationale de 1979 sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes le 22/1/1996 en émettant des réserves aux articles 2, 9 (§ 2), 15 (§ 4) 16 et 29 (§ 1).

5  Article 132 de la Constitution de 1996 : « Les traités ratifiés par le président de la République dans les conditions prévues par la constitution sont supérieurs à la loi. »

6  Mohamed Charfi, « Le droit tunisien de la famille entre l’islam et la modernité », RASJ, septembre 1974, vol. XI, n° 3.

7  Article 51 du Code de la famille : « Tout homme ayant divorcé de son épouse par trois fois successives ne peut la reprendre qu’après qu’elle soit mariée avec quelqu’un d’autre qu’elle en soit divorcée ou qu’il meurt après avoir cohabité. » Cette disposition concerne le mariage religieux, coutumier qui ne répond qu’à la forme traditionnelle de rupture du lien conjugal, l’époux prononce trois fois la formule, « tu es divorcée ». Dans la pratique, aujourd’hui le divorce est judiciaire, il est soumis à d’autres conditions prévues par les articles 48 et suivants du Code.

8  L’association 20 ans Barakat (Loi de 1901, JO, 8/2/2003) a pour objet de lancer une campagne médiatique destinée à organiser un vaste mouvement d’information sur le Code de la famille ; communiqué 20 ans Barakat du 1/11/2004.

9  Articles 28 et 30 de la Constitution : « Les citoyens sont égaux devant la loi sans que puisse prévaloir aucune discrimination pour cause de sexe ou de toute autre condition ou circonstance personnelle ou sociale, les institutions ont pour finalité de supprimer les obstacles qui entravent l’épanouissement de la personne humaine. ».

10  Jean Carbonnier, La famille, l’enfant, le couple, 21e éd., Paris, PUF, coll. « Droit privé », 2002.

11  Article 72 Code de l’état civil, ordonnance n° 70-20 du 19/2/1970 : « Lorsque le mariage a lieu devant l’officier de l’état civil, celui-ci en dresse acte sur le champ dans ses registres. Il remet aux époux un livret de famille constatant le mariage. Lorsque le mariage a lieu devant le cadi, celui-ci dresse acte et remet aux intéressés un certificat. Un extrait de l’acte est transmis par le cadi, dans un délai de trois jours, à l’officier de l’état civil, celui-ci procède à la transcription, sur les registres de l’état civil, de l’extrait de l’acte dans un délai de cinq jours, à compter de la réception et remet aux époux un livret de famille, mention du mariage est faite sur les registres en marge de l’acte de naissance de chacun des époux. »

12  Article 6 du Code de la nationalité : « Est considéré comme Algérien l’enfant né de père ou de mère algérien. »

Article 9 : « La nationalité algérienne peut s’acquérir par le mariage avec un Algérien ou une Algérienne par décret dans les conditions suivantes : prouver que le mariage est légal et effectivement établi depuis trois années au moins au moment de l’introduction de l’instance. » Ordonnance n° 0501 du 27/2/2005.

13  Kafala, recueil légal qui établit l’engagement de prendre bénévolement en charge l’entretien, l’éducation et la protection d’un enfant mineur, au même titre que le ferait un père pour son fils. Il est établi par acte légal.

14  Article 46 : « L’adoption est interdite par la charia et la loi. »

15  Décret n° 71-157 du 3 juin 1971 relatif au changement de nom modifié et complété par décret exécutif n° 92-24 du 13/1/1992 ; art. 1 : « Au nom et au bénéfice d’un enfant recueilli légalement dans le cadre de la kafala en vue de faire concorder le nom patronymique de l’enfant recueilli avec celui du tuteur. »

16  Concordance de nom confirmée par l'alinéa 2 rajouté le 13 janvier 1992. À ce sujet, voir l'article de Yamina Bettahar dans ce volume.

17  L’article 44 du Code de la famille prévoit la reconnaissance de maternité.

18  Article 40 (alinéa 2), Code de la famille : « Le juge peut recourir aux moyens de preuves scientifiques en matière de filiation.  »

19  Mohamed Chérif Salah Bey, Algérie, Législation comparée, Jurisclasseur 1993.

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Pour citer cet article

Référence papier

Nadia Ait-Zai, « Vers la citoyenneté », L’Année du Maghreb, II | 2007, 139-154.

Référence électronique

Nadia Ait-Zai, « Vers la citoyenneté », L’Année du Maghreb [En ligne], II | 2005-2006, mis en ligne le 06 juillet 2010, consulté le 26 octobre 2014. URL : http://anneemaghreb.revues.org/95 ; DOI : 10.4000/anneemaghreb.95

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Auteur

Nadia Ait-Zai

Chargée de cours, Faculté de Droit, Ben Aknoun, Alger

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Droits d'auteur

© Tous droits réservés

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