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Dossier de recherche: Femmes, famille et droit au Maghreb

Le Code tunisien du statut personnel, 50 ans après : les dimensions de l’ambivalence 

Sana Ben Achour
p. 55-70

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Géographie :

Tunisie
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Texte intégral

  • 1  Les pays arabes donnent en réalité une image contrastée de leur ordre positif. L’articulation à la (...)
  • 2  « Pour tout ce qui n’a pas été expressément énoncé dans le présent Code, il y a lieu de se référer (...)
  • 3  « En l’absence d’une disposition dans la présente loi, il est fait référence aux dispositions de l (...)
  • 4  Najib Bouderbala, « La chari’a : une monopolisation de la légitimité religieuse », Prologues, Revu (...)

1Cinquante ans après sa promulgation le 13 août 1956, le Code tunisien du statut personnel (CSP) « majallat al ahwal al shakhsiya » mérite-t-il encore que l’on s’y intéresse ? Force est d’admettre qu’après un demi-siècle, il fait toujours figure d’exception et continue d’occuper dans la région arabe et maghrébine une place tout à fait à part1. Aucun des codes du statut personnel ou de la famille qui lui ont succédé ne peut lui être comparé, pas même la Moudawwana marocaine, récemment remaniée (2004). Plus que par ce qu’il accorde, le CSP est remarquable par ce qu’il rejette. C’est qu’il a poussé, à nul autre pareil, sa logique séculière en refoulant le droit musulman du champ des sources de légalité et en l’évacuant du système de validité formelle de ses prescriptions, donnant ainsi au droit de la famille tunisienne vocation à l’autonomie législative et à l’émancipation normative. À l’inverse des autres codes, dont les codes marocain2 et algérien3 de la famille, aucune condition d’islamité ou de conformité à la chariâ ou à une quelconque école juridique de l’islam ou à une opinion prévalente d’un rite n’est exigée. Ce fait mérite qu’on y prête attention, non par juridisme, par goût du particularisme ou méconnaissance du fonds théologico-juridique du statut personnel, dans le monde musulman en général et en Tunisie en particulier. Mais simplement parce qu’il permet de repenser la problématique de la cohabitation du droit positif et du droit musulman en prêtant attention au potentiel universalisant mobilisable du Code mais aussi à ce qui, en « contrebande » – dirait Najib Bouderbala –, le travaille et l’habite4 : sa légitimation par le religieux. Il s’agit en d’autres termes d’analyser les dimensions de l’ambivalence du code du statut personnel en observant, sur la durée et à travers la mobilisation de l’un ou de l’autre de ses registres, la concurrence que se livrent ses deux « vérités légales », religieuse et profane. À quelles recompositions assiste-t-on ? Entre droit positif et discours sur l’Ijtihad, entre convocation de l’islam et standards universels, c’est ici, la condition juridique des femmes qui est en jeu. Le constat est que, en Tunisie comme ailleurs, le débat sur le droit est très vite investi dans une interrogation théologico-juridique sur la source du droit et le degré d’émancipation de la loi positive par rapport à la loi divine. Cela tient au fait, écrit Nouredine Saadi :

  • 5  Nouredine Saadi, La Femme et la loi en Algérie, Femmes du Maghreb (coll. dirigée par Fatima Mernis (...)

« […] que bien avant l’islam, comme bien après ou bien ailleurs, la femme est au centre des valeurs archaïques sacralisant "l’honneur de la tribu", la circulation des alliances matrimoniales de la terre, du nom et du sang, lieu du contrôle de la sexualité, enjeu de l’éternelle tradition5. »

2Plusieurs travaux ont mis l’accent sur l’ambivalence du droit du statut personnel marqué en plusieurs endroits par une tension entre le modèle patriarcal de la famille traditionnelle musulmane et le modèle conjugal de la famille tunisienne, entre égalité juridique et privilèges masculins et religieux, entre l’ancien qui résiste et le nouveau qui perce. Si cette tension du statut personnel s’alimente et se renforce de l’ambivalence de tout l’ordre juridique tunisien, c’est par le jeu des acteurs, leur discours et leurs actions qu’elle acquiert sens. Aussi s’agit-il d’exhiber, à travers le jeu des acteurs, la mise en jeu du droit et d’interroger les processus d’accession des règles du droit positif au statut de légalité légitime. Comment donc s’opère la réinscription du statut personnel dans le religieux et sous quelles poussées parvient-il à s’en détacher ? À quelles tensions est-il soumis ? Deux processus sont à l’œuvre se soutenant et/ou se concurrençant les uns les autres : la mobilisation politique du CSP et son inscription dans l’Ijtihad ; sa réinscription par les tribunaux tantôt dans l’orthodoxie islamique par interprétation de ses implicites religieux et référence à « l’islam religion d’État », tantôt dans l’universel par la mobilisation du principe de non-discrimination sur des bases religieuses et sa constitution en principe fondateur de l’ordre juridique tunisien.

Mobilisation politique du CSP et discours sur l’ijtihad

3Deux moments de l’histoire politique du pays sont significatifs de la surdétermination religieuse du CSP. Le premier se situe aux premières années de l’indépendance, lorsque, dans l’euphorie de la souveraineté retrouvée, l’État, sous la conduite de son leader, Habib Bourguiba, entreprend une réforme de fond en comble de la société, somme le peuple d’avancer dans la voie du progrès et fait de l’émancipation de la femme le levier de sa politique moderniste. Instrument de cette politique volontariste, le CSP n’accède pourtant au statut de légitimité que par référence à l’Ijtihad. Le deuxième commence dès la première année du « changement » du 7 novembre 1987 lorsque, pour mettre fin à la contestation islamiste après l’avoir ménagée, le régime tranche, donnant aux « principes du statut personnel » valeur de « supra légalité » et faisant du CSP le thème majeur de sa politique consensuelle.

Discours sur la méthode normative du CSP

  • 6  Michel Camau et Vincent Geisser (dir.), Habib Bourguiba.La trace et l’héritage, Paris, Aix-en-Prov (...)
  • 7  Franck Fregosi, « Bourguiba et la régulation institutionnelle de l’Islam : les contours audacieux (...)
  • 8  En dehors de quelques réunions en conseil des ministres que mentionne le Président Bourguiba dans (...)

4L’histoire du Code du statut personnel semble saturée par la figure emblématique d’un homme d’État, Habib Bourguiba, et se confondre avec son action tutélaire6. Si elle reste à faire en portant un peu plus d’attention à ses origines intellectuelles et sociales et à sa genèse (ses conditions de production, de rédaction, de négociation, de mise en forme), elle ne peut, dans tous les cas, ignorer la charge symbolique du Code comme « acte historique » fondateur de l’ordre juridique et politique nouveau issu de la décolonisation. Partie d’un vaste ensemble de réformes de l’État, de son droit et des institutions de la société, le CSP en constitue l’étendard et participe de son étatisme et de sa raison moderne. Sa promulgation est antérieure à la constitution politique du pays, dont la difficile gestation s’achève au 1er juin 1959. Dans l’intervalle, c’est sous la conduite du Néo-Destour et de son chef que tombent une à une toutes les citadelles de la société traditionnelle : liquidation des habous avec transfert des habous publics au domaine privé de l’État (2 mars 1956) et suppression des habous privés avec intégration des héritiers évincés par hirman(dont lesfemmes et les petits enfants par les femmes le 18 juillet 1957) ; dissolution des tribunaux religieux charaïques (mai 1956) et rabbiniques (1er octobre 1957), unification de la justice sur le modèle séculier et suppression définitive des juridictions françaises (mars 1957) ; abolition de la monarchie beylicale et proclamation de la République (25 juillet 1957) ; démantèlement de la séculaire université Zeytounienne (1958). C’est dans ce contexte de « gallicanisme bourguibien »7 qu’est réalisé par le haut dans l’urgence, en l’absence d’un débat public et de travaux préparatoires, le CSP8. Cinquante ans après, il reste entaché d’un vice d’origine et attise le débat politique sur sa légitimité démocratique.

  • 9  Sana Ben Achour, « Féminisme d’État : figure ou défiguration du féminisme ? », Mélanges Mohamed Ch (...)
  • 10  Communiqué du ministre de la Justice du 13 août 1956 annonçant la promulgation du CSP, L’Action, 3 (...)
  • 11  Mise au point du cheikh Djaït adressée au journal L’Action à la suite du communiqué du ministre de (...)
  • 12  Sur les réactions que cette annonce suscite, dont la démission de plusieurs magistrats du Tribunal (...)

5Si par sa soudaineté le Code surprend tous les milieux, c’est par son « féminisme » qu’il choque ou plaît le plus9. Les mesures qu’il prône – l’interdiction de la polygamie et sa sanction pénale, l’abolition de la contrainte matrimoniale (jebr) et son remplacement par le consentement express des deux époux, la substitution du divorce judiciaire à la répudiation unilatérale, la fixation de l’âge minimum du mariage, le silence gardé sur les empêchements confessionnels à la succession et au mariage – mettent fin d’autorité au régime du droit musulman malékite et hanéfite applicable de tout temps par les tribunaux de la justice charaïque, le Majless ou son Diwan et propulsent les Tunisiennes dans une nouvelle aventure sociale. Ces profondes innovations législatives et avancées juridiques sont présentées comme le fruit d’un ijtihad, un effort d’adaptation législative procédant de l’intérieur de l’islam. Ahmed Mestiri, alors ministre de la Justice, son principal rédacteur et son présentateur, en fixe officiellement les filiations intellectuelles et doctrinales en l’inscrivant dans la continuité de son prédécesseur le Code charaïque de 1949, en garantit l’autorité et l’expertise juridique en le présentant comme l’œuvre des magistrats des tribunaux religieux et séculiers et en assure la légitimité en affirmant que ce « Code moderne rencontre l’agrément des savants puisque puisé dans les sources pures et d’une inépuisable nouveauté de la religion »10. On sait la polémique que cette déclaration a suscitée11, les remous que la promulgation du Code a provoqués au sein d’une judicature religieuse menacée de disparition et l’opprobre que certains de ses membres ont jeté sur ses dispositions nouvelles12.

  • 13  Réponse de Monsieur Ahmed Mestiri alors ambassadeur de Tunisie à Alger à la revue Révolution Afric (...)

6Sur la méthode normative du CSP, le ministre s’explique et dément « le parti-pris kémaliste » qu’on lui attribue13.

  • 14  Sept principes sont affirmés : 1) la nécessité d’ouvrir de nouveau la porte de l’ijtihad pour des (...)

« Ayant été à l’origine du Code tunisien du statut personnel de 1956 et ayant participé directement à la confection et à la rédaction de ses principaux articles selon les directives du président Bourguiba je suis à même de vous dire très exactement dans quel esprit et selon quels principes ce Code a été élaboré… Or la démarche du législateur tunisien a été fondamentalement différente de celle de Kemal Attaturk. À part un seul point commun, celui d’être toutes les deux résolument réformistes, elles se distinguent sur l’essentiel, à savoir la source et le contenu de la législation. Alors que Mustapha Kemal a écarté totalement la législation musulmane et a recopié presque littéralement le Code civil suisse, le législateur tunisien s’est inspiré directement des préceptes de la loi charaïque tels qu’ils sont énoncés dans le Coran, le Hadith, la jurisprudence et la doctrine selon une nouvelle conception de l’Ijtihad14. »

  • 15  Saied Kaïs, « Constitution et statut personnel », rapport introductif (en Arabe), aux Actes du col (...)
  • 16  Bernard Botiveau, Loi islamique et droit dans les sociétés arabes, mutations des systèmes juridiqu (...)
  • 17  Ben Achour Sana, Aux sources du droit tunisien moderne : la législation tunisienne en période colo (...)
  • 18  Yadh Ben Achour, Politique, religion et droit dans le monde arabe, Tunis, Cèrès Production, Cerp, (...)
  • 19  Le cheikh Mohamed Abdel Aziz Djaït, alors ministre de la Justice tunisienne, est président de la c (...)
  • 20  Sur ces emprunts, voir Mohamed Moncef Bouguerra, « Le Juge tunisien et le droit du Statut personne (...)
  • 21  « La codification des règles charaïques ne pouvant se transformer, aux yeux de son auteur, en acte (...)

7Moderne et musulman le Code du statut personnel en porte le titre. Le concept arabe de « ahwal shakhsiya », concept moderne forgé à la fin du xixe siècle, semble-t-il par Mohamed Qadri Pacha dans son ouvrage, al ahkam al-shar’îya fi al ahwal al-shakhsiya, (1881)15 est, comme le note Bernard Botiveau, « le paradigme d’un droit positif produit à partir du fiqh »16. S’il sert à désigner l’ensemble des règles rassemblées par effort de rationalisation dans un recueil, il ne renvoie pas moins à une conception religieuse et communautaire des droits recoupant les traditionnels ahkam al nikah wal mirath applicables aux musulmans au cours de leur vie civile et à leur décès (capacité, filiation, mariage, et succession). L’histoire de cette conception est à lier non seulement à l’histoire des capitulations ottomanes qui ont permis de soustraire à la compétence territoriale du Califat les nationaux des puissances chrétiennes et de l’attribuer à la compétence personnelle de leurs États et à leurs juridictions consulaires, mais aussi et plus fondamentalement à l’histoire des codifications coloniales. Opérant par section dans le bloc du droit musulman, ces dernières ont mis à part les règles appelées par équivalence règles du statut personnel et contribué à renforcer l’idée de leur sacralité et de leur absolue articulation aux sources scripturaires. Leur codification souvent tardive par rapport à celle des contrats et des obligations, ou du droit foncier et de la propriété des immeubles et de la terre, n’a souvent été qu’une simple rationalisation des prescriptions traditionnelles du droit de la famille musulmane17. Or, dans ce tableau général, le CSP s’est aménagé une place à part. S’il reprend à son compte certaines idées et catégories sous-jacentes aux pesantes ahwal al shakhsiyya, il opère dès sa promulgation et par rupture à l’ancien une « révolution par le droit »18. Car le Code du statut personnel n’est pas une codification des règles du droit musulman. Iln’en reprend ni les institutions constitutives (la polygamie, la répudiation), ni a fortiori l’esprit charaïque et la méthode scolastique. Tout sépare le CSP de son prédécesseur le Code Djaït, « Code charaïque »19 même s’il reprend à son compte et à la lettre certaines de ses dispositions hanéfites ou malékites20. Élaboré dans le strict objectif d’harmoniser les doctrines des deux écoles juridiques malékites et hanéfites pour servir de base aux juridictions du Charaâ, le Code Djaït est une compilation, un pur recueil des solutions du droit musulman. S’il procède du besoin ressenti jusque dans les rangs zeytouniens d’une unification des règles islamiques du statut personnel musulman, il n’en bouleverse ni le paradigme normatif, ni n’en renouvelle l’orthodoxie sunnite21. Or telle n’est pas la nature du CSP, acte inscrit dans le processus de sécularisation des institutions de l’État et de la société.

  • 22  Ali Mezghani, « Réflexions sur les relations du Code du statut personnel avec le droit musulman cl (...)

8Peu importe ici les considérations sur l’ijtihad et la réelle ou prétendue articulation du Code au droit musulman22. Retenons seulement que le discours sur l’ijtihad et la subordination de la loi positive à la loi religieuse qu’il implique (la première n’étant qu’une interprétation de la seconde) a eu pour conséquence de creuser le fossé entre légalité et légitimé : la légalité se transformant sous la poussée d’un régime de plus en plus autoritaire en simple rituel formel et la légitimité en jugement d’authenticité et de pureté.

  • 23  Sophie Bessis et Souhayr Belhassen, Femmes du Maghreb, l’enjeu, Tunis, Cérès production, 1992.
  • 24  Marche interdite, transformée par les féministes autonomes en rassemblement le 8 mars 1990 sur la (...)

9Qu’en sera-t-il ensuite ? Trois décennies plus tard, dans un contexte marqué par la contestation islamiste et les revendications identitaires et culturalistes que la guerre du Golfe exacerbe, la destitution en 1987 du président Bourguiba – à qui revient le titre de « père de la nation » et de « libérateur de la femme tunisienne » –, réactualise le débat sur la loi et l’authenticité arabo-musulmane qui se focalise sur le CSP23. Les menaces pèsent sur les « acquis » juridiques de la femme tunisienne. « Le Code du statut personnel ne fait pas partie des livres célestes » proclame un parlementaire. « L’adoption porte directement atteinte à l’islam » ajoute le mufti de la république. Pétition sur le renforcement de l’islam dans l’État et contre pétition sur la séparation du politique et du religieux se succèdent. Les femmes serrent les rangs dans la défense collective de leurs droits24. C’est alors que le régime se prononce, mettant hors de toute négociation le CSP et faisant de ses « principes » son credo politique.

« Les principes du statut personnel » : un concept juridique à usage politique

10Trois moments marquent l’émergence du concept « principes du statut personnel » à la vie juridique et expliquent dans une large mesure le flou qui l’entoure et l’ambivalence qui caractérise son contenu normatif. Concept juridique à usage politique, il a servi assez paradoxalement à définir le champ politique et à opérer une ligne de partage dans le jeu des rapports d’inclusion et d’exclusion entre le pouvoir et l’opposition.

  • 25  Loi organique n° 88-33 du 3 mai 1988 portant sur l’organisation des partis politiques, JORT n° 31, (...)

11La référence « aux principes relatifs au statut personnel », accompagnée de la référence à « l’identité arabo-musulmane », s’est imposée dès 1988, comme un modus vivendi politique, fruit du nouveau consensus national inauguré dans l’euphorie du « changement » politique de 1987 et très vite rompu lors du clash électoral de 1989. On en relève la toute première consécration dans la loi portant sur l’organisation des partis politiques25 adoptée en mai 1988 dans un contexte marqué par l’unanimisme autour de la nouvelle politique présidentielle visant, par comparaison à l’ancien système, l’avènement de la démocratie – confisquée par la présidence à vie – et la restauration des valeurs arabo-musulmanes, mises à mal par le laïcisme bourguibien. Mesures d’assainissement de la vie politique et de réislamisation de la société alternent et balisent le champ politique non sans en brouiller les pistes. Grâces présidentielles, suppression de la cour de sûreté de l’État, réduction de la durée de la garde à vue, abolition de la présidence à vie, assouplissement du régime des associations se succèdent et s’ajoutent aux campagnes de moralisation et aux mesures de restauration des institutions de l’islam avec le rétablissement de l’université zeitounienne, l’allocation de nouvelles ressources pour les mosquées, l’introduction de l’appel à la prière à la radio et à la télévision, la renonciation au calcul lunaire pour la détermination du mois de ramadhan.

« [La loi sur les partis condense ces deux orientations politiques en disposant] que le parti politique doit dans son activité respecter et défendre notamment : l’identité arabo-musulmane ; les droits de l’Homme tels que déterminés par la Constitution et les conventions internationales ratifiées par la Tunisie ; les acquis de la nation et notamment la forme républicaine du régime et ses fondements, le principe de la souveraineté populaire telle qu’elle est organisée par la Constitution et les principes organisant le statut personnel. »

12Formulation ambiguë, fruit d’un compromis minimum voulant taire les antagonismes sur la place de l’islam dans l’État, elle n’a pas manqué de soulever l’interrogation et d’exacerber le débat.

  • 26 Journal des débats de la chambre des députés, n° 35, séances des 27 et 28/4/1988, p. 817 (traductio (...)

« S’agit-il, déclare le cheikh et député Chédly Ennaifer à la Chambre lors de la discussion du projet, des règles attachées à l’être musulman par référence au caractère personnel de ces règles fondées sur la religion et relatives aux personnes sur la base de leur religion – statut auquel tiennent les Musulmans et qu’ils entendent conserver –, ou s’agit-il des règles du Code du statut personnel dont les lois sont positives, changeantes et aptes à révision. Le législateur n’a pas parlé ouvertement du Code du statut personnel et l’a remplacé par principe du statut personnel. Or la loi (qanun), n’est pas un livre sacré. Comme toute législation (humaine) elle peut être changée en fonction de ce qu’exigent la nécessité et l’intérêt26. »

  • 27  Larif-Beatrix Asma, « Chronique tunisienne », Annuaire de l’Afrique du Nord, t. XXVII, 1988, p. 74 (...)
  • 28  Ilhem Marzouki, « Intellectuels ou recrues ? », in Aïssa Kadri (dir.) Parcours d’intellectuels mag (...)

13Sur la question, la polémique fait rage entre élites intellectuelles et prend la forme de pétitions et de contre pétitions : les uns réclamant plus de place à l’islam, « religion, patrimoine et culture » et exigeant que soit inscrit dans un article à part « l’islam religion d’État » ; les autres mettant en garde contre les concessions aux forces salafistes et exigeant que soit adopté de manière irréversible, le choix définitif de la modernité27, les derniers appelant à distinguer la religion de la politique, voyant dans leur confusion une atteinte à la religion, d’une part, et à l’État, d’autre part28. Les menaces pèsent sur le Code du statut personnel dont certains réclament ouvertement l’abrogation. La chambre des députés, pourtant monocolore, en devient l’écho. Les appels à sa révision s’y multiplient réclamant, par la voix du mufti de la République, l’abrogation de la loi sur l’adoption jugée contraire aux prescriptions charaïques. Ces vindictes provoquent en réaction la forte mobilisation des féministes ainsi que l’intervention du chef de l’État qui met fin au débat et place hors d’atteinte « les principes du statut personnel ».

  • 29  À l’occasion de la signature du Pacte et en prévision des élections annoncées en 1989, le Mouvemen (...)

14Élevés législativement au rang d’acquis national au même titre que la forme républicaine du régime et le principe de la souveraineté populaire, les principes relatifs au statut personnel, sont « explicités », dans un deuxième moment, dans le cadre du Pacte national, document politique dénué de force juridique et plate-forme d’action commune, soumis, à l’occasion du 1er anniversaire du 7 novembre 1987, à la signature de toutes les formations politiques dont les partis reconnus ou non de l’opposition laïque et islamique, ainsi qu’aux organisations nationales, sociales et professionnelles et aux associations de la société civile dont la Ligue tunisienne de défense des droits de l’Homme29.

« [Tous, dans un concert de voix l’adoptent], s’engagent à s’en inspirer et à se conformer à sa morale et à ses dispositions, à prêcher ses principes et ses objectifs et à considérer ce pacte national comme un contrat commun, à même de réunir les Tunisiens autour d’un même consensus. »

15Le document dont les principes s’articulent autour de quatre thèmes, l’identité, le régime politique, le développement, les relations extérieures, réserve au titre de l’identité, un paragraphe sur le Code du statut personnel et les lois le complétant, en précisant :

« […] qu’ils sont venus, après l’indépendance introduire un ensemble de réformes dont les plus importantes sont l’abolition de la polygamie, l’octroi à la femme du droit de se marier sans tuteur, une fois qu’elle a atteint l’âge de raison et l’institution de l’égalité entre l’homme et la femme concernant le divorce et ses procédures ».

16Ces réformes, ajoute le texte :

« […] visent à libérer la femme et à l’émanciper, conformément à une aspiration fort ancienne dans notre pays se fondant sur une règle solide “l’ijtihad” et sur les objectifs de la Chariâ et constituant une preuve de la vitalité de l’islam et de son ouverture aux exigences de l’époque et de l’évolution ».

17Le texte finit sur la recommandation que « l’État tunisien doit veiller sur cette orientation rationnelle qui procède de l’ijtihad ». En réalité, si le document, au détour des développements consacrés à ce qu’il est convenu d’appeler « l’identité arabo-musulmane spécifique » et les « acquis nationaux », établit une équivalence entre les principes du statut personnel et les principes égalitaires du Code, il n’a pas écarté les tensions, les hésitations et les revirements sur leur source d’inspiration et leur teneur. Par son double registre et sa logique dissimulée, il reproduit et installe le dualisme normatif et consacre l’existence concurrentielle de deux vérités légales.

18Le même flou continue d’entourer, « les principes du statut personnel constitutionnalisés » pourtant dix ans après. La réforme constitutionnelle de 1997, la troisième depuis l’avènement du nouveau régime, touche plusieurs aspects de la vie publique et contribue à creuser l’écart entre l’énoncé du droit, le discours qui l’entoure et les usages qui en sont faits. L’extension du champ de la consultation populaire avec l’introduction du référendum constitutionnel, les dispositions sur les partis politiques, leur mission, leurs principes d’organisation, leurs obligations et leurs devoirs, la définition des domaines de la loi et des règlements et la fixation de leurs rapports, consacrent le « fait présidentiel ». Reproduisant les dispositions législatives de 1988 sur les partis politiques, la réforme ajoute à l’article 8 de la Constitution, cinq nouveaux paragraphes dont le libellé laisse pourtant de côté la référence à l’identité arabo-musulmane.

« [Il est seulement prévu que les partis] doivent être organisés sur des bases démocratiques et respecter la souveraineté du peuple, les valeurs de la République, les droits de l’Homme et les principes relatifs au statut personnel, qu’ils s’engagent à bannir toute forme de violence, de fanatisme, de racisme et toute forme de discrimination, qu’ils ne peuvent s’appuyer fondamentalement dans leurs principes, objectifs, activités ou programmes, sur une religion, une langue, un sexe ou une région. »

  • 30  En voici un exemple : « J’enregistre avec fierté et honneur ces nouveaux acquis de la Tunisie de l (...)
  • 31  La réforme de 1993, abolit le devoir d’obéissance sans toutefois supprimer le statut de l’époux ch (...)

19Cette rédaction, pourtant épurée des références à l’identité et à l’islam, ne suscite aucun commentaire ou débat ou explication. Les prises de parole aux travaux de l’assemblée se transforment en ce 10e anniversaire du régime en apologie du système, comme en témoigne la nouvelle terminologie sur les « nouveaux acquis du changement »30. La référence aux principes du Code du statut personnel disparaît progressivement pour laisser place à « la réforme présidentielle » de 199331, au nouveau rôle dévolu à la femme depuis le changement, à la politique d’ouverture et de tolérance du président. Politiquement, la question du statut personnel et dans sa foulée celle des droits des femmes sont ainsi devenues le credo d’un régime autoritaire qui, après avoir mis à son profit le silence des élites peu à peu « notabilisées » et intégrées à son appareil, et après avoir joué la carte de la participation de toutes les tendances, a vite fait de faire taire les voix discordantes, inscrivant par cela même la cause des femmes dans un insupportable duel droits des Femmes contre libertés publiques, droits des Femmes contre droits de l’Homme. Par son usage politique, la catégorie « principes relatifs au statut personnel » n’a pas manqué de compliquer le débat social en exacerbant le conflit sur la racine culturelle du droit et le degré d’émancipation de la loi positive par rapport à la loi religieuse. Qu’en est-il au plan jurisprudentiel ?

Le double registre des juges

  • 32  Bernard Botiveau, « Remarques sur les conditions d’une anthropologie du droit dans les sociétés du (...)

20Loin de constituer une réalité une et univoque, la famille tunisienne oscille entre ruptures et continuités avec le modèle traditionnel de la famille musulmane, patriarcale, polygame et patrilinéaire. Si en effet plusieurs institutions sont tombées (la polygamie, la répudiation, la tutelle matrimoniale, le droit de contrainte, le devoir d'obéissance) et si plusieurs mesures ont été adoptées (l’élévation de l’âge au mariage, le consentement expresse au mariage, le traitement bienveillant entre époux), le droit demeure, dans bien des cas, conservateur du modèle traditionnel, tout particulièrement dans certains domaines que régit le privilège masculin et auquel fait écho le privilège accordé à l’islam. Quelle part revient à la justice et à la pratique des juges dans le maintien ou la transformation de cet ordre ? La question est d’autant plus cruciale qu’il importe, comme le suggère Bernard Botiveau, de tenir compte de la proximité de cet acteur du pouvoir politique32 et d’appréhender le droit non dans la fixité de ses énoncés mais dans ce qu’il a de vivant, de flexible et de fluctuant en observant les usages qu’en font juges et justiciables. L’examen de la jurisprudence des tribunaux ordinaires en matière de statut personnel permet de relever que les solutions adoptées oscillent entre esprit de tradition et esprit d’innovation et ne permettent pas, à première vue, de fixer le contenu des principes relatifs au statut personnel. Le premier courant, conservateur, a de la famille tunisienne une conception traditionnelle et de son droit une conception religieuse. Face à ce courant, une deuxième tendance se fait jour, mettant au fondement du droit les principes d’égalité des citoyens, de non-discrimination et de liberté.

Le retour du refoulé

21Dans la mobilisation du registre religieux, le rôle de l’avocat, souvent éclipsé par celui du juge, est à reconsidérer tant il est un des principaux acteurs du procès. C’est par lui, par sa double fonction d’assistance et de représentation des intérêts du justiciable que le conflit social trouve sa dimension juridique et que les attentes subjectives, passant par le prisme de son expertise technique, s’expriment dans un registre juridique. C’est donc sans étonnement que la question se déplace du terrain des affects et des subjectivités familiales pour se loger dans « l’objectivité d’un article de loi ».

22Le recours du juge au répertoire islamique prend, forcément en l’absence de toute référence à « l’islam source de législation ou d’interprétation », plusieurs détours. C’est tantôt par référence à l’article premier de la Constitution tunisienne sur l’islam religion d’État, tantôt par référence à « la source matérielle du Code du statut personnel » que se réintroduit le refoulé : la shariâ ou le fiqh malikite. Plusieurs motifs en offrent l’occasion : combler un vide législatif, interpréter l’énoncé ambigu d’un texte, accorder ou refuser l’exequatur d’un jugement étranger. Plusieurs domaines en représentent le lieu de fixation ; quatre principalement : les successions, l’adoption, la filiation, le mariage de la musulmane avec un non musulman. Des travaux nombreux en prennent la mesure et soulignent le fossé qui s’est creusé entre « le législateur » et ses interprètes.

  • 33  Ali Mezghani, « Le droit tunisien reconnaît ses enfants naturels. À propos de la loi n° 98-75 du 2 (...)

23Il en est ainsi pour les « enfants nés hors mariage ». Catégorie générique, elle recouvre diverses réalités socio-juridiques « perturbatrices » de la filiation légitime: enfants nés d’un mariage ôrf ou d’un mariage vicié ou frappé de nullité (fasid ou batil), enfants naturels de père inconnu ou de mère célibataire, enfants de l’adultère ; cette catégorie pose le problème de la parenté sachant que « la rupture de la filiation paternelle exclut l’enfant de la parenté consanguine et abolit son droit aux aliments et à la succession » (art. 72du CSP). La filiation est, selon les textes, établie « par la cohabitation », c’est-à-dire ici la communauté de lit (al firach, le mariage), ou l’aveu du père (al iqrar), ou le témoignage de deux ou plusieurs personnes honorables. On saisit dès lors l’enjeu que représentent les modes de preuve que la loi de 1998 sur l’attribution d’un nom patronymique aux enfants abandonnés a élargi aux actions en recherche de paternité avec possibilité de recours à l’examen génétique33. Toutefois, malgré ces ouvertures législatives, le droit jurisprudentiel reste marqué par la défense de la famille légitime et de la « licéité » des rapports conjugaux. En atteste le débat judiciaire autour des modes d’établissement de la filiation en particulier autour de l’enfant de l’adultère. Relation délictuelle et de transgression de l’interdit moral et religieux, elle va, aux yeux de la jurisprudence dominante, jusqu’à priver l’enfant d’une filiation paternelle et cela parfois même en cas d’aveu de paternité du géniteur. Partant de l’idée que, selon l’article 68, il n’y a point de filiation pour l’enfant de l’adultère, la jurisprudence n’hésite pas à invoquer, non sans en détourner le champ d’application, le hadith du prophète selon lequel « le fils est issu du lit (al waladu lil firach) et au fornicateur la pierre ». La loi de 1998 a donné à la question de nouveaux rebondissements en ouvrant aux enfants « naturels » l’action en recherche de paternité au moyen de l’aveu, du témoignage ou de l’examen génétique. Cette loi, qui marque encore une fois le libéralisme du législateur comparé au conservatisme de la plus haute instance judiciaire (la cour de cassation) est, malgré ses avancées, porteuse d’ambiguïtés. Si elle attache à l’enfant naturel dont la filiation a été prouvée (alubuwa) le droit au nom patronymique du père (al laqab al aâily) ainsi qu’un droit à la pension, elle reste totalement silencieuse sur ses droits successoraux.

24Il en est de même de l’adoption. Pratique courante de l’Arabie préislamique, l’adoption (al-tabani) est interdite par l’islam sur la base des versets « non plus qu’Il (Dieu) ne fait vos fils de ceux que vous adoptez : Donnez-leur le nom de leur père : c’est plus équitable auprès de Dieu » (Sourate al-ahzab33, Les Coalisés, verset, 4 et 5). Depuis, l’adoption, en tant que mode volontaire de filiation et de parenté, est prohibée et non pratiquée dans les pays musulmans (tout au moins en apparence) pour être remplacée par la tutelle légale qu’exerce le qadi par ses mandataires (les muqadams) ou la simple kafala (sorte de prise en charge officieuse et de droit de garde). Reconduisant dans un premier moment le modèle, en ne consacrant en 1956 au CSP que quelques articles relatifs à l’enfant trouvé (77-80), le législateur tunisien, à partir de 1958, rompt avec la tendance constante du fiqh et fait de l’adoption un mode d’accès à la filiation et à la parenté. Le 4 mars 1958 est en effet promulguée la loi relative à la tutelle publique, à la tutelle officieuse et à l’adoption. Attachant à l’adoption la plénitude de ses effets, la loi attribue à l’enfant adopté les mêmes droits et devoirs que l’enfant légitime, entre autre le nassab, celui de prendre le nom de l’adoptant et de venir, comme l’enfant légitime, à la succession de ses parents adoptifs. Reconnue depuis 1958, l’institution connaît toutefois, sous la « poussée » de la jurisprudence des tribunaux, des contours identitaires. Deux principales questions sont au cœur du débat doctrinal et jurisprudentiel. La première a trait à la nature juridique de l’adoption (acte juridictionnel ou acte contractuel) et porte sur son caractère révocable ou définitif. La deuxième a trait à la condition de « communauté de religion » entre l’adoptant étranger et l’adopté tunisien, condition d’islamité pour le moins étrange tant elle semble forcer une institution extérieure au droit musulman. L’adoption n’est prononcée en effet qu’après conversion de l’adoptant à l’islam et présentation des certificats l’attestant.

  • 34  Sana Ben Achour, « Figures de l’Altérité : à propos de l’héritage du conjoint non musulman », in M (...)

25Enfin, dernier exemple, les successions entre conjoints de confession différente. Tout en conservant le modèle traditionnel du droit successoral musulman, le Code tunisien ne l’a pas reconduit intégralement. Ceci est particulièrement vrai pour ce qui concerne les causes d’empêchement à succession. Alors que le droit traditionnel fait de la différence confessionnelle une cause d’indignité successorale, le Code du statut personnel ne retient ouvertement que l’homicide volontaire, n’excluant expressément que le coupable, auteur principal, complice ou faux témoin (art 88). En réalité, malgré son apparente clarté, ce texte laisse subsister des ambiguïtés. Sa rédaction arabe – la seule faisant foi – est polysémique. L’homicide volontaire semble y être inscrit comme « une des causes d’empêchement à successibilité » (al qatl al-âmd min mawaniî al irth). Cette formulation ambiguë permet le retour du refoulé, la règle de la disparité confessionnelle comme cause d’empêchement à successibilité. Cette règle n’a pas trouvé écho auprès du législateur moderne. Mais sur cette cause il a gardé un silence accablant dans l’interstice duquel va se redéployer la controverse juridique sur la question de savoir si en droit tunisien la disparité de culte est cause d’indignité successorale34. Ce bloc qui joue comme rempart de la famille musulmane semble pourtant se fissurer.

Vers la reconnaissance du principe de non-discrimination sur des bases religieuses comme principe fondateur de l’ordre tunisien

  • 35  Sur ces questions, Souhayma Ben Achour, « L’ordre juridique tunisien face à la répudiation islamiq (...)

26La jurisprudence des tribunaux est de plus en plus favorable à l’application des principes d’égalité, de liberté religieuse et de non-discrimination. Plusieurs dispositions du droit positif sont mises à profit et développent leur potentiel émancipateur, celles que véhiculent certaines dispositions du statut personnel dans les rapports de droit international privé pour écarter la polygamie, rejeter la répudiation, imposer le libre et plein consentement des époux, valider le mariage de la musulmane avec un non musulman. Les autres, tirées de la Constitution dans ses dispositions sur la liberté de conscience, le libre exercice des cultes, l’égalité en droits et en devoirs des citoyens et devant la loi jouent efficacement contre la disparité de culte comme cause d’empêchement à succession, la répudiation (exercée à l’étranger). Il n’est pas jusqu’aux conventions internationales, reconnues supérieures aux lois après ratification, qui ne soient invoquées pour faire barrage aux interprétations discriminatoires : en particulier la convention de New York sur l’âge, le mariage et l’enregistrement du mariage, la convention de Copenhague sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes, les deux pactes internationaux sur les droits civils et politiques, économiques et sociaux, voir même la Déclaration universelle des droits de l’Homme dénuée pourtant de valeur juridique35.

27En réalité, s’il est vain de faire le listing des solutions jurisprudentielles en matière de statut personnel – celles-ci offrant sur la même question l’exemple et le contre exemple –, il paraît judicieux de prêter attention à ce qui semble progressivement se dessiner, la catégorie « principes fondamentaux de l’ordre juridique tunisien ».

28Le tournant, amorcé par les juges du fond, semble peu à peu s’imposer et remonter jusqu’à la cour de cassation. Deux décisions ont, coup sur coup, le 18 mai 2000 par le Tribunal de première instance de Tunis, puis le 14 juin 2002 par la Cour d’appel de Tunis, enclenché le mouvement. Elles ont apporté à la question des empêchements religieux à héritage, de nouveaux contours jamais atteints, introduisant dans l’argumentation générale les principes constitutionnels d’égalité devant la loi et de liberté confessionnelle et les érigeant en principes fondateurs de l’ordre juridique tunisien. Dans le premier jugement, le tribunal considère « que la non-discrimination sur des bases religieuses est un des principes fondateurs de l’ordre juridique tunisien et représente un des impératifs de la liberté de conscience ». Cet impératif ressort de l’article 5 de la Constitution, des articles 2, 16 et 18 de la Déclaration universelle des droits de l’Homme ainsi que des paragraphes 1 et 2 des articles 2 des deux pactes internationaux relatifs, l’un aux droits économiques, sociaux et culturels, l’autre aux droits civils et politiques auxquels la Tunisie a adhéré sans réserve. Quittant le registre de l’explicite, le tribunal ajoute que :

  • 36  TPI, Tunis 18/5/2000, n° 7602, publié in RTD, 2002, note, Ali Mezghani, p. 247.

« [] le principe de non-discrimination sur des bases religieuses se dégage de manière implicite de l’ensemble des lois en vigueur ce qui lui confère la valeur d’un principe général dominant l’ordre juridique tunisien36. »

29En finale et non sans rappeler les caractéristiques de la liberté de conscience comme relevant du domaine de la foi et de l’intime, il conclut à l’inconstitutionnalité de toute interprétation extensive de l’article 88 (c’est-à-dire celle qui ajouterait à l’homicide volontaire le facteur religieux comme cause d’indignité successorale).

  • 37  TPI, Tunis 18/5/2000, n° 7602, publié in RTD, 2002, note, Ali Mezghani, p. 247.

« [Pour le tribunal, cette interprétation est contraire] à l’article 6 de la Constitution puisqu’elle équivaut à créer deux catégories de Tunisiens : ceux ayant le droit d’hériter parce que de même confession que l’auteur et ceux qui en sont privés alors qu’ils n’ont fait qu’exercer une de leurs libertés fondamentales37. »

30Par sa densité conceptuelle qui mobilise les grandes catégories du droit positif (Constitution, droits universels, principes généraux du droit) et ses normes fondamentales (égalité des citoyens, liberté de conscience, non-discrimination religieuse, non-discrimination entre les citoyens) et par sa conception résolument sécularisée, ce jugement rompt avec le dualisme normatif et donne au droit du statut personnel ses nouvelles bases constitutionnelles. S’il est vrai que cette jurisprudence ne s’est pas encore complètement stabilisée, elle ne se trouve pas moins confirmée et relayée par de nouveaux jugements.

  • 38  CA, Tunis, n° 82861, du 14/6/2002, Sghaier (K.), op. cit., annexe X, p. 171.
  • 39  CA, Tunis, précité, p. 178.
  • 40  CA, Tunis, précité, p. 178.
  • 41  CA, Tunis, précité, p. 178.
  • 42  CA, Tunis, précité, p. 178.

31La confirmation est apportée par la cour d’appel de Tunis dans trois jugements successifs, du 14 juin 200238, du 6 janvier 2004, du 4 mai 2004 qui écartent les empêchements religieux en matière de succession et de mariage. Dans la première, la cour rappelle le caractère strictement limitatif de l’article 88 et le principe d’interprétation selon lequel le texte n’a d’autre sens que celui qui résulte de ses expressions39. Pour la cour, l’interprétation de la loi ne peut, sans faux prétexte, induire une inégalité dont on ne trouve la trace, ni de manière explicite, ni de manière implicite. Les principes de la liberté de conscience et d’égalité devant la loi sont de nouveau érigés en principes fondateurs du droit tunisien40. La cour insiste sur l’idée que la garantie de la liberté confessionnelle de l’article 5 de la Constitution interdit de lier les droits patrimoniaux au facteur religieux, que les convictions religieuses relèvent de l’intime et ne peuvent en aucune manière être un objet de démonstration41. Liant la question au principe d’égalité, la cour ajoute qu’en surchargeant l’article 88 d’une condition religieuse « on contredit l’article 6 de la Constitution relatif à l’égalité des citoyens en créant ainsi deux catégories de Tunisiens : l’une ayant vocation à héritage parce que de même confession que le constituant de cujus, et l’autre qui en est privé pour simple exercice de la liberté de conscience »42. Dans le troisième arrêt et répondant à la question de savoir si « la religion a une influence sur les droits et libertés et en particulier sur la liberté matrimoniale et le droit à l’héritage », la cour, après avoir explicité le sens des articles 5, 14 et 88 du CSP par référence aux principes d’interprétation des articles 532 et 540 du COC, déclare « que le droit tunisien se fonde sur la liberté religieuse et sur le principe d’égalité et que l’interprétation des textes ne doit pas contredire ces principes. Elle ajoute que « la garantie de la liberté religieuse de l’article 5 de la Constitution n’est pas compatible avec la consécration de l’élément religieux comme empêchement matrimonial ou comme empêchement successoral.

  • 43  CA. ch. civ., 6/1/2004, n° 120, note Ben Achour Souhayma, Clunet, Journal de droit international, (...)

« [Elle y voit une atteinte de l’article 6 de la Constitution] qui garantit l’égalité entre les citoyens en ayant pour conséquence de créer deux catégories de droits : celle d’accorder aux hommes la liberté d’épouser des non musulmanes, et de priver les femmes de cette même liberté et celle d’attribuer à certains une aptitude à succéder en raison de l’identité de religion avec le de cujus et d’en priver les autres43. »

32Enfin, cette construction semble trouver validation par la cour de cassation dans sa décision du 20 décembre 2004. Sans constituer à proprement parler une décision à forte densité juridique, elle représente cependant un acte sans précédant en déclarant « correcte l’interprétation par la cour d’appel des articles 5 et 88 du CSP et ce, conformément aux dispositions constitutionnelles ».

33Cette recension qui révèle les récents frémissements de la jurisprudence, n’a d’autre intérêt en réalité que de prêter attention à cette catégorie en gestation « les principes fondamentaux de l’ordre juridique tunisien » et d’interroger leur impact sur la projection du droit tunisien dans une universalité assumée.

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Notes

1  Les pays arabes donnent en réalité une image contrastée de leur ordre positif. L’articulation à la chariâ y est plus moins affirmée selon qu’il s’agit du droit pénal, du droit économique et commercial ou du statut personnel. Sur la question, voir Bostanji Sami, « La chariâ est-elle l’unique source du droit dans les pays arabes ? », in Vilhena de Araujo (dir.), Dialogue Amérique du sud-Pays arabes, São Paulo, 14 septembre 2004, Brasilia 2005.

2  « Pour tout ce qui n’a pas été expressément énoncé dans le présent Code, il y a lieu de se référer aux prescriptions du rite malékite et/ou aux conclusions de l’effort jurisprudentiel (ijtihad) aux fins de donner leur expression concrète aux valeurs de justice, d’égalité et de coexistence harmonieuse dans la vie commune que prône l’islam ». Article 400, la Moudawana de lafamille, promulguée le 3 février 2004, traduction officielle, Bulletin du Royaume du Maroc, 6/10/2005.

3  « En l’absence d’une disposition dans la présente loi, il est fait référence aux dispositions de la chariâ », Article 222 du Code de la famille algérien, 9/6/1984.

4  Najib Bouderbala, « La chari’a : une monopolisation de la légitimité religieuse », Prologues, Revue maghrébine du livre, n° 20, automne 2000, p. 62.

5  Nouredine Saadi, La Femme et la loi en Algérie, Femmes du Maghreb (coll. dirigée par Fatima Mernissi), Casablanca, Éditions Le Fenec, 1991, p. 19-20.

6  Michel Camau et Vincent Geisser (dir.), Habib Bourguiba.La trace et l’héritage, Paris, Aix-en-Provence, Ed. Karthala, Institut d’études politiques, 2004, p. 16.

7  Franck Fregosi, « Bourguiba et la régulation institutionnelle de l’Islam : les contours audacieux d’un gallicanisme politique à la tunisienne », in Michel Camau et Vincent Geisser (dir.), Habib Bourguiba,op. cit., p. 78.

8  En dehors de quelques réunions en conseil des ministres que mentionne le Président Bourguiba dans son discours du 10 août 1956, le CSP n’a fait l’objet d’aucun débat public et d’aucune préparation en commission officielle. Le témoignage recueilli directement auprès du ministre Ahmed Mestiri corrobore ces informations. Ministre de la Justice et juriste de formation moderne, il en est fut le principal rédacteur. Il s’entoura de quelques personnalités, dont Hamadi Ben Slama, avocat et bientôt président de chambre à la cour de cassation et le cheikh al Karoui. Consulté sur un point de droit, le cheikh Fadel Ben Achour, apporta son concours écrit sur la contribution de l’épouse aux charges du ménage, déstabilisant ainsi le principe de la qawama au fondement de la minorisation juridique de l’épouse. Lors de la première mouture du texte, l’interdiction de la polygamie ne fut retenue que comme une interdiction relative avec deux exceptions sur l’accord de l’épouse. Bourguiba ayant rejeté cette disposition, dont le désaccord fut grand, le projet fut remanié selon ses vœux dans le sens de l’interdiction absolue de la polygamie. C’est justement pour tempérer les effets civils de l’interdiction sur les épouses et les enfants que les auteurs attachèrent à la polygamie des sanctions pénales. Témoignage recueilli personnellement auprès de Monsieur Ahmed Mestiri ; qu’il en soit ici vivement remercié.

9  Sana Ben Achour, « Féminisme d’État : figure ou défiguration du féminisme ? », Mélanges Mohamed Charfi, Tunis, Centre de Publication Universitaire, 2001, p. 413.

10  Communiqué du ministre de la Justice du 13 août 1956 annonçant la promulgation du CSP, L’Action, 3/9/1956, n° 65, p. 1.

11  Mise au point du cheikh Djaït adressée au journal L’Action à la suite du communiqué du ministre de la Justice du 13/8/1956 annonçant la promulgation du CSP et précisant, entre autres, que « le Code avait été préconisé en 1947 par Si Med. El Aziz Djaït ». En voici quelques extraits : « Le Code que j’ai élaboré […] n’est pas du tout celui qui a été promulgué en août. Certes, celui-ci reproduit des articles du premier, mais il en a modifié un certain nombre et en a ajouté d’autres, en négligeant la plupart. Plusieurs articles du Code promulgué n’ont pas reçu mon adhésion. J’ai même signalé mon désaccord sur plusieurs points dans deux lettres adressées au ministre de la Justice respectivement le 11 et le 20/8/1956. J’ai signalé que l’adaptation aux temps modernes de la conduite des affaires (que j’ai entendu par le terme procédure) n’est pas incompatible avec l’Islam et sur cette question je suis entièrement d’accord. Mais quant aux dispositions expressément édictées par le Coran et la tradition du prophète, je n’ai jamais prétendu qu’elles étaient susceptibles d’évolution ou de modification. J’ai au contraire affirmé qu’elles étaient fondamentales en insistant sur la nécessité de les préserver. Salutations », L’Action , 17/9/1956, p. 2.

12  Sur les réactions que cette annonce suscite, dont la démission de plusieurs magistrats du Tribunal supérieur du charaâ, et Fatwa du 11 septembre 1956, voir M. Borrmans, Statut personnel et famille au Maghreb de 1940 à nos jours, Lille, Université de Lille III, 1972, p. 290.

13  Réponse de Monsieur Ahmed Mestiri alors ambassadeur de Tunisie à Alger à la revue Révolution Africaine, n° 157, 29/1/1966. Annexée à Nazli Hafsia, LeContrat de mariage en Tunisie jusqu’en 1956, Préface Ahmed Mestiri, Tunis, Éd. Carthaginoiseries, 2005.

14  Sept principes sont affirmés : 1) la nécessité d’ouvrir de nouveau la porte de l’ijtihad pour des nations musulmanes s’engageant dans la voie de la renaissance ; 2) la différence entre les sources scripturaires (le Livre sacré et les hadiths incontestés) et l’ensemble des règles jurisprudentielles au caractère contingent et laissant apparaître des divergences doctrinales ; 3) choisir parmi les quatre rites de l’islam la règle la plus adaptée ; 4) Le législateur moderne n’enfreint pas la loi coranique s’il se borne à limiter ou même supprimer une faculté laissée au musulman ; 5) parmi les sources de la loi musulmane, la règle d’al ijmaâ, littéralement l’unanimité, c’est-à-dire la règle admise par la communauté musulmane ; 6) Les « précédents » du Calife Omar suspendant l’application de deux dispositions coraniques pour la défense des intérêts supérieurs de la communauté musulmane, 7) l’obligation qui pèse sur le législateur moderne de tenir compte des évolutions scientifiques et des besoins nouveaux de la société.

15  Saied Kaïs, « Constitution et statut personnel », rapport introductif (en Arabe), aux Actes du colloque : Constitution et statut personnel, Association tunisienne de droit constitutionnel, Faculté des Sciences juridiques politiques et sociales, Tunis, 2003 (en cours de publication).

16  Bernard Botiveau, Loi islamique et droit dans les sociétés arabes, mutations des systèmes juridiques du Moyen Orient, Paris, Éd. Karthala, 1993, p. 29

17  Ben Achour Sana, Aux sources du droit tunisien moderne : la législation tunisienne en période coloniale, thèse de doctorat d’État en droit, Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales, Tunis, 1996.

18  Yadh Ben Achour, Politique, religion et droit dans le monde arabe, Tunis, Cèrès Production, Cerp, 1992, p. 203- 224.

19  Le cheikh Mohamed Abdel Aziz Djaït, alors ministre de la Justice tunisienne, est président de la commission de rédaction du Code charaïque. Celle-ci est chargée selon son décret constitutif « d’examiner un projet de Code charaïque en vue du choix des textes qu’il convient d’appliquer devant les juridictions charaïques dans la Régence, textes extraits des ouvrages de jurisprudence islamique des deux rites hanéfite et malékite », D.B. du 16 juin 1949 instituant une commission en vue de l’examen d’un projet de Code charaïque, JOT, 5 juillet 1949, p. 1156.

20  Sur ces emprunts, voir Mohamed Moncef Bouguerra, « Le Juge tunisien et le droit du Statut personnel », Actualités juridiques tunisiennes, n° 14, 2000, p.  112-113.

21  « La codification des règles charaïques ne pouvant se transformer, aux yeux de son auteur, en acte positif de création de normes nouvelles ».Voir la correspondance entre le Cheikh Djaït et Léon Bercher alors délégué à la justice tunisienne et initiateur du projet de codification rapportée en annexe in Sana Ben Achour-Derouiche, Aux sources du droit moderne tunisien : la législation tunisienne en période coloniale, thèse de doctorat d’État en droit, Faculté des sciences juridiques politiques et sociales de Tunis, 1996.

22  Ali Mezghani, « Réflexions sur les relations du Code du statut personnel avec le droit musulman classique », Revue Tunisienne de Droit, 1975, 2, p. 53

23  Sophie Bessis et Souhayr Belhassen, Femmes du Maghreb, l’enjeu, Tunis, Cérès production, 1992.

24  Marche interdite, transformée par les féministes autonomes en rassemblement le 8 mars 1990 sur la place Ibn Khaldoun au centre-ville de Tunis.

25  Loi organique n° 88-33 du 3 mai 1988 portant sur l’organisation des partis politiques, JORT n° 31, 6/5/1988, p. 703.

26 Journal des débats de la chambre des députés, n° 35, séances des 27 et 28/4/1988, p. 817 (traduction personnelle).

27  Larif-Beatrix Asma, « Chronique tunisienne », Annuaire de l’Afrique du Nord, t. XXVII, 1988, p. 743.

28  Ilhem Marzouki, « Intellectuels ou recrues ? », in Aïssa Kadri (dir.) Parcours d’intellectuels maghrébins, scolarité, formation, socialisation et positionnements, Paris, Éd.Karthala, Institut Maghreb-Europe, 1999, p. 273.

29  À l’occasion de la signature du Pacte et en prévision des élections annoncées en 1989, le Mouvement de la Tendance Islamique renonce à sa référence islamique et se donne une nouvelle appellation « le parti de la Nahdha » pour se mettre en conformité avec les nouvelles dispositions de la loi sur les partis politiques interdisant toute référence à une religion, une langue, une race, un sexe ou une région. Parti non reconnu, il participe au débat de la commission ad hoc de rédaction et signe non en sa qualité mais indirectement par représentation à titre personnel de Noureddine Bhiri. Sur la question, voir Ilhem Marzouki, « Les alliances dangereuses », Actes du colloque, La démocratie représentative dépassée ?, Tunis, avril 2005 (en cours de publication).

30  En voici un exemple : « J’enregistre avec fierté et honneur ces nouveaux acquis de la Tunisie de l’ère nouvelle, acquis qui viennent clore une décennie durant laquelle sous la conduite tutélaire de l’artisan du changement Monsieur le président Zine al Abidine Ben Ali, ont été réparés les dommages causés lors la décennie précédente, une décennie riche en réformes touchant tous les domaines de la vie », Journal des débats, n° 2, séance du mardi 21/10/1997, (2e lecture du projet constitutionnel), p. 4 et sv.

31  La réforme de 1993, abolit le devoir d’obéissance sans toutefois supprimer le statut de l’époux chef de famille. Elle accorde à la femme divorcée gardienne de ses enfants, certains attributs de la tutelle sans toutefois en reconnaître le droit à la femme mariée. La réforme touche aux droits et obligations des époux, remanie la procédure de divorce et retouche la garde, la tutelle et la pension alimentaire. Un fonds de garantie de la pension alimentaire et de la rente de divorce est institué.

32  Bernard Botiveau, « Remarques sur les conditions d’une anthropologie du droit dans les sociétés du monde arabe et musulman », Égypte-Monde Arabe, CEDT, n° 25, 1996.

33  Ali Mezghani, « Le droit tunisien reconnaît ses enfants naturels. À propos de la loi n° 98-75 du 28/10/1998 relative à l’attribution d’un nom patronymique aux enfants abandonnés ou de filiation inconnue » in Mouvement du droit contemporain, mélanges offerts au professeur Sassi Ben Halima, CPU, 2005, p. 651.

34  Sana Ben Achour, « Figures de l’Altérité : à propos de l’héritage du conjoint non musulman », in Mouvement du droit contemporain, Mélanges Sassi Ben Halima, op. cit., p. 823.

35  Sur ces questions, Souhayma Ben Achour, « L’ordre juridique tunisien face à la répudiation islamique », Actes du colloque Polygamie et répudiation dans les relations de droit international privé, Faculté des SJPS de Tunis, avril 2004 (en cours de publication) ; également note sous TPI Sousse, 24/11/2001, RTD, 2002, p. 196, et note sous TPI de Tunis, 29/6/1999, RTD, 2000, p. 403.

36  TPI, Tunis 18/5/2000, n° 7602, publié in RTD, 2002, note, Ali Mezghani, p. 247.
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37  TPI, Tunis 18/5/2000, n° 7602, publié in RTD, 2002, note, Ali Mezghani, p. 247.

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38  CA, Tunis, n° 82861, du 14/6/2002, Sghaier (K.), op. cit., annexe X, p. 171.

39  CA, Tunis, précité, p. 178.

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40  CA, Tunis, précité, p. 178.

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41  CA, Tunis, précité, p. 178.

وحيث ان القضاء منزه عن جعل الدين رهانا في منازعات مالية وهو ينائي بالعقيدة ان تكون موضوع اثبات"

42  CA, Tunis, précité, p. 178.

و حيث ان اقحام المانع الديني

يؤدي حتما الى خرق الفصل السادس من الدستور الذي يضمن المساواة بين المواطنين وذلك بخلق صنفين من التونسيين صنف له اهلية الميراث لاعتناقه نفس ديانة موروثه وصنف آخر ممنوع من الميراث لمجرد ممارسته أحد حرية اختيار معتقده

43  CA. ch. civ., 6/1/2004, n° 120, note Ben Achour Souhayma, Clunet, Journal de droit international, n° 4, 2005, p. 1165.

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Pour citer cet article

Référence papier

Sana Ben Achour, « Le Code tunisien du statut personnel, 50 ans après : les dimensions de l’ambivalence  », L’Année du Maghreb, II | 2007, 55-70.

Référence électronique

Sana Ben Achour, « Le Code tunisien du statut personnel, 50 ans après : les dimensions de l’ambivalence  », L’Année du Maghreb [En ligne], II | 2005-2006, mis en ligne le 08 juillet 2010, consulté le 22 avril 2017. URL : http://anneemaghreb.revues.org/89 ; DOI : 10.4000/anneemaghreb.89

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Auteur

Sana Ben Achour

Faculté des Sciences juridiques politiques et sociales de Tunis

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