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Dossier de recherche: Femmes, famille et droit au Maghreb

L’évolution du droit de la famille en Algérie : nouveautés et modifications apportées par la loi du 4 mai 2005 au Code algérien de la famille du 9 juin 1984

Nahas M. Mahieddin
p. 97-137

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Géographie :

Algérie
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Texte intégral

  • 1  Borhan Atallah, « Le droit de la famille dans les pays de l’Afrique du Nord », in Introduction à l (...)
  • 2  Ibid., p. 301.
  • 3  Ibid., p. 201.
  • 4  C’est ainsi que le droit de la famille est codifié séparément du Code civil dans tous les pays du (...)

1Dans une étude consacrée au droit de la famille dans les pays de l’Afrique du Nord écrite en 1973 et publiée en 19751, Borhan Atallah note que ce droit « n’a pas échappé, en ce qui concerne certains de ses aspects, à l’influence du droit français et à son esprit laïcisant ». L’auteur énumère les questions qui ne sont plus régies par le droit musulman classique comme l’âge minimum pour le mariage par exemple, mais ne manque pas d’ajouter, en prenant pour exemple la Tunisie, que « le système juridique le plus acculturé en matière de statut personnel ne renie pas pour autant le droit musulman complètement »2. L’auteur reconnaît donc que le droit de la famille est le domaine le moins touché par « l’acculturation juridique qu’ont connue les pays de l’Afrique méditerranéenne à la suite de leur intégration dans la sphère du capitalisme européen3 ». Cette situation permet ainsi le maintien effectif d’un fond normatif traditionnel auquel se mêlent des dispositions plus actualisées créant dans ces pays des systèmes juridiques qui se caractérisent notamment par un dualisme tant dans la forme que dans le fond4.

2Plus de trois décennies se sont écoulées depuis la parution de cet article et les législations adoptées en matière de droit de la famille au cours des années qui ont suivi les indépendances ont toutes été révisées. Les modifications les plus récentes ont lieu, alors qu’un processus de mondialisation est en cours imposant plus ou moins directement l’adoption de conceptions déclarées, non plus comme européennes ou occidentales, mais comme universelles telles que les droits de la personne en général ou ceux de la femme et de l’enfant en particulier. Il faut bien reconnaître que bien qu’étant présentées sous une forme juridique, ces « nouvelles normes » sont plutôt destinées à être des instruments politiques qui n’atteignent pas toujours les destinataires déclarés. Elles reflètent toutefois et sans aucun doute l’état d’esprit du monde d’aujourd’hui. Aussi, leur incidence est inévitable sur les droits nationaux et la nouvelle situation met le droit de chaque pays dans une perspective différente de celle qui prévalait il y a quelques années et au cours desquelles le législateur semblait être plus libre de situer son œuvre normative par rapport à un modèle choisi dans un espace et dans des domaines plus limités.

3C’est ainsi qu’au Maghreb, les auteurs des dernières réformes, tout en reconnaissant la nécessité de se situer au moins partiellement dans la logique de cette nouvelle philosophie, déclarent ne pas renier pour autant ce qui fait la spécificité des législations relatives à la famille en pays d’Islam et continuent donc d’articuler la pensée juridique en matière de droit de la famille aux règles du fiqh classique. La problématique est donc posée en termes religieux, mais n’est pas parfois sans lien avec un certain nationalisme. Selon les pays, la démarche du législateur est donc de conjuguer les contraintes du monde contemporain à la symbolique du passé véhiculée par la littérature des fuqahâ’ et les règles qu’ils enseignent. Le législateur pense ainsi préserver, par cette méthode, une identité nationale – dont l’une des composantes se veut de nature religieuse – et des intérêts considérés comme nationaux qui ne relèvent donc pas directement du sacré.

4Il n’en demeure pas moins que ces réformes résument, en termes juridiques, le bilan d’une évolution sociale, économique, culturelle et politique propre à chacune des sociétés maghrébines tout comme elles expriment les aspirations des nouvelles générations qui ne vivent plus dans le contexte qui prévalait au cours des années post-indépendance. Il est donc intéressant d’examiner ces nouvelles législations soumises au contexte international évoqué plus haut et d’analyser les changements opérés par rapport à la pensée juridique musulmane classique. Pour la présente étude, nous limitons notre exposé au seul droit algérien de la famille et aux seuls changements opérés par l’ordonnance du 27 février 2005 au Code adopté en 1984.

  • 5  Loi n° 84-11 du 9/6/1984 portant Code de la famille (Journal officiel, n° 24 du 12/6/1984, p. 612)
  • 6  Les propositions de réforme du système judiciaire ont été formulées par une commission créée à cet (...)
  • 7  C’est ainsi que plus de trente lois ont été élaborées ou révisées dans le cadre de cette réforme t (...)
  • 8  Il y a lieu néanmoins de noter qu’un décret du 13/1/1992 est venu compléter celui du 3/6/1971 rela (...)
  • 9  Le droit tunisien de la famille a été codifié pour la première fois après l’indépendance de la Tun (...)
  • 10  Le droit marocain de la famille a été codifié pour la première fois après l’indépendance du Maroc (...)
  • 11  Ordonnance n° 05-02 du 27/2/2005 modifiant et complétant la loi n° 84-11 du 9 juin 1984 portant Co (...)
  • 12  Ordonnance n° 05-01 du 27/2/2005 modifiant et complétant l’ordonnance n° 70-86 du 15/12/1970 porta (...)
  • 13  Loi n° 05-10 du 20 juin 2005 modifiant et complétant l’ordonnance n° 75-58 du 26/9/1975, modifiée (...)

5Le législateur algérien a attendu plus de vingt ans après l’indépendance pour adopter un Code de la famille5. Il a encore attendu plus de vingt ans pour apporter les premières modifications à ce texte. Bien que celles-ci se situent dans le cadre d’une opération plus large de la réforme du système judiciaire6 et d’une révision des grandes lois du droit national7, le législateur algérien ne semble pas aussi actif8 que son homologue tunisien9 ou même marocain10 dans le domaine du droit de la famille. Il fait néanmoins preuve de la même volonté de réformer cette branche importante de la législation afin de l’adapter aux exigences de la société moderne. C’est ainsi qu’au moment où sont promulgués les amendements au Code de la famille11 et ceux apportés au Code de la nationalité12, un certain nombre de dispositions du Code civil sont modifiées13 tout comme il est prévu de promulguer dans un avenir proche une loi sur la protection de l’enfant.

  • 14  « Allocution du Président de la République », El Moudjahid du 30/3/2005, p. 7.
  • 15  Dans une allocution prononcée à l’occasion de la tenue de la conférence nationale sur la réforme d (...)

6Mais cette adaptation aux exigences de la société moderne ne doit pas, selon les autorités politiques, être l’occasion de se mettre en contradiction avec l’esprit de l’Islam ou avec les principes fondamentaux de la Constitution14. La révision du Code de la famille, qui a pris un retard inexpliqué15, peut donc paraître délicate, voire difficile, mais le premier magistrat du pays ne cache pas que l’objectif visé est de préparer la société algérienne…

« [] à mieux composer avec les données de la nouvelle conjoncture internationale à la lumière… des connaissances et des idées qu’elle véhicule ainsi qu’avec le contexte lié à l’émergence de sociétés de l’ère postindustrielle avec tout ce qu’elles comptent comme… incidences économiques, sociales, politiques, culturelles et juridiques ».

7Il ajoute que cela signifie que :

  • 16  « Allocution », Le Quotidien d’Oran du 30/3/2005, p. 2.
  • 17  « Allocution », Le Quotidien d’Oran du 30/3/2005, p. 2.

« [… la société] a besoin de réviser nombre de concepts et de notions pour être en adéquation avec la réalité vécue16 afin d’être au diapason des impératifs de notre époque17. »

  • 18  Ordonnance n° 05-02 du 27/2/2005 modifiant et complétant la loi n° 84-11 du 9/6/1984 portant Code (...)

8Il s’agit donc de procéder par étapes et les amendements apportés par l’ordonnance du 27 février 2005 au Code de la famille du 9 juin 198418 semblent constituer une première réforme susceptible d’être suivie par d’autres dans des délais qu’il est difficile aujourd’hui de prévoir.

  • 19  L’article 124 de la Constitution du 28/11/1998 permet au président de la République de légiférer p (...)

9La révision de ce texte n’a pas porté sur l’ensemble de ses dispositions, mais, tout en se limitant à quelques-unes d’entre elles, concerne en fait les dispositions les plus débattues au sein de la société et pour lesquelles il est difficile d’obtenir un consensus. La réforme législative entreprise a porté donc essentiellement sur le mariage, sa dissolution et leurs effets. Si d’un point de vue statistique, moins de 15 % des articles composant l’ensemble du Code de la famille ont été revus puisque ne relevant que d’un seul titre, les changements ont toutefois été apportés sur près de la moitié (41 %) de son contenu. Par ailleurs, il convient de relever que les règles examinées à l’occasion de cette réforme doivent être appréciées à l’aune des droits de l’Homme et du principe d’égalité entre les sexes parce que les débats qui ont précédé l’adoption de ces changements ne se sont pas limités au seul niveau juridique entendu stricto sensu mais ont également touché les aspects philosophiques et politiques auxquels s’est greffé l’arrière fond religieux. C’est dire la complexité avec laquelle se posent les questions liées à ces matières et les difficultés à surmonter afin d’apporter des réponses satisfaisantes pour le plus grand nombre. Il est ainsi aisé de comprendre les raisons de l’attentisme du législateur, soucieux de faire progresser le droit mais devant attendre une conjoncture sociale et politique plus favorable pour pouvoir agir avec des chances d’efficacité plus grandes. Il faut ajouter par ailleurs que l’ordonnance du 27 février 2005 ne vient pas seulement répondre à l’attente de la société mais donner également au juge plus de moyens techniques pour gérer la complexité des nouvelles situations qui se présentent à lui. À défaut de tout régler en une seule fois, le législateur a choisi de réagir au plus urgent et c'est pourquoi son intervention a touché le seul livre premier relatif au mariage et à sa dissolution ainsi qu’à un seul des articles du livre deuxième qui traite de la représentation légale. Ce faisant, il a abordé les questions les plus délicates dans le contexte social et politique du moment et c’est ce qui explique que le texte a été promulgué sous forme d’ordonnance pour éviter un débat au Parlement qui aurait été peut être fatal pour les avancées qu’il contient19

10Ainsi ont été revues les dispositions concernant la formation du mariage et particulièrement celles concernant la tutelle matrimoniale et la polygamie. Les différentes formes de dissolution du mariage ont également fait l’objet d’une révision. Le législateur ne s’est pas toutefois limité à ces seules questions mais a profité de cette intervention pour apporter des solutions à des problèmes non moins importants en droit de la famille mais ne comportant pas autant de valeur symbolique et ne provoquant pas autant de débats passionnés dans le grand public comme le certificat médical prénuptial, l’insémination artificielle, le sort des biens acquis durant le mariage par les époux, le maintien au domicile conjugal de la femme ayant obtenu la garde des enfants jusqu’à l’exécution par le père de la décision judiciaire relative au logement ou encore l’attribution de la tutelle du mineur au parent à qui est confiée la garde. Ajoutons enfin qu’il a été tenu compte, à l’occasion de l’examen du Code de la famille, de la jurisprudence de la Cour suprême en retenant certaines de ses interprétations sur quelques points de droit comme le divorce par compensation par exemple, mais aussi pour la forcer à changer d’attitude sur d’autres comme l’établissement de la filiation par des moyens de preuves scientifiques. Il faut relever enfin que le législateur a profité de cette révision pour faire corriger certaines imperfections contenues dans la rédaction du texte de 1984.

11Ce sont donc ces changements que nous allons essayer de présenter en nous limitant aux plus importants mais en faisant remarquer dès à présent que la philosophie propre au droit musulman et ses principes continuent de sous tendre le droit algérien de la famille. Si certaines des règles du fiqh classique ont disparu du droit positif, elles ont été en fait remplacées par celles formulées par des auteurs dont les avis ont longtemps été écartés par la pensée dominante ou encore par celles proposées par d’autres écoles que l’école malékite toujours en vigueur au Maghreb.

La formation du lien matrimonial

  • 20  Nouvel article 4 du Code de la famille.
  • 21  Coran IV, 21.
  • 22  Coran XXX, 21, « Parmi Ses signes, Il a créé pour vous à partir de vous-mêmes des épouses pour que (...)
  • 23  « La vie conjugale se caractérise par l’affection, la mansuétude et la bonté entre les époux. » Vo (...)

12Le mariage continue d’être régi par les principes enseignés par le droit musulman classique, mais le législateur algérien ne définit pas l’union conjugale comme le faisaient les jurisconsultes d’antan. Il considère en effet celle-ci comme « un contrat consensuel passé entre un homme et une femme dans les formes légales »20, modifiant ainsi la version de 1984 de l’article 4 du Code de la famille qui ne mettait pas suffisamment l’accent sur le rôle de la volonté de chacun des futurs conjoints dans la formation de l’union matrimoniale et donc sur la liberté individuelle dont doit jouir chacun au moment de prendre cet engagement. Par ailleurs ce même article reconnaît une fonction sociale au mariage en déclarant « qu’il a, entre autres buts, de fonder une famille basée sur l’affection, la mansuétude et l’entraide, et de protéger moralement les deux conjoints et de préserver les liens de famille. » Cette définition, qui n’est pas celle proposée par le Coran21, reprend néanmoins partiellement une disposition coranique22 et la jurisprudence a déjà eu l’occasion de rappeler les caractères que doivent revêtir les relations entre époux23.

  • 24  Voir par exemple pour le droit malékite Abû ‘Abd Allah Muhammad al-Ansârî al-Rassâ’, Sharh hudûd I (...)
  • 25  Article 4 du Code de la famille. Est donc exclue la possibilité du mariage homosexuel dans l’état (...)

13Cette définition est donc différente de celles proposées par les auteurs classiques qui ne voyaient le contrat de mariage qu’à travers son objet24. Mais tout en étant un contrat « consensuel » (ridâ’î), une disposition renforcée par le nouvel article 9 du Code de la famille qui déclare que « le contrat de mariage est conclu par l’échange des consentements des deux époux », le mariage doit être conclu « dans les formes légales. » Il s’agit donc d’une situation, certes créée volontairement et d’un commun accord entre « un homme et une femme »25, mais dans un cadre défini par la loi. Ainsi le mariage, tout en étant un acte de volonté, devra être conclu sous le contrôle de l’autorité publique. Cette double exigence apparaît à travers les dispositions prévues par la loi en la matière et qu’il convient maintenant d’examiner.

Les conditions de formation du mariage

  • 26  Il s’agit des articles 9 à 17.
  • 27  Il s’agit de l’article 12 abrogé par l’article 18 de l’ordonnance du 27/2/2005.
  • 28  Il s’agit des articles 9, 11, 13 et 15.
  • 29  Il s’agit de l’article 9 bis.

14La loi continue de fixer les conditions essentielles du mariage valide à partir des principes du droit musulman classique, mais les modifications apportées en février 2005 au Code de la famille de 1984 définissent autrement le rôle de chacun des intervenants au contrat de mariage. C’est ainsi que des neuf articles autour desquels s’articulaient les éléments constitutifs du mariage dans le Code de 198426, un est entièrement abrogé27, quatre autres voient leur formulation plus ou moins modifiées28 tandis qu’il en est ajouté un qui énumère les conditions que doit revêtir le contrat de mariage29. Par cet ensemble de dispositions, le législateur définit le contrat de mariage et fixe les conditions de fond et de forme qu’il doit revêtir pour être valide.

L’âge minimum au mariage

  • 30  Nouvel article 7 du Code de la famille. L’ancien article 7 fixait cet âge à 21 ans pour l’homme et (...)
  • 31  Article 40, alinéa 2 du Code civil.

15Dans son effort d’éliminer du droit positif les dispositions inégalitaires entre la femme et l’homme, le législateur algérien met fin à la distinction, au demeurant classique, entre les sexes quant à l’âge minimum au mariage. Le nouvel article 7 fixe en effet à 19 ans la capacité de mariage pour la jeune fille et le jeune homme30. Il correspond à celui de la majorité légale fixée par le Code civil31 ; ce qui a pour effet de relever cet âge minimum d’un an pour la jeune fille et de l’abaisser de deux ans pour le jeune homme par rapport aux dispositions de l’ancien texte. Le législateur a ainsi privilégié le critère de la capacité juridique reconnue par la loi aux individus pour exercer des droits plutôt que le critère physiologique présumé atteint à partir d’un certain âge d’où l’uniformité de cet âge minimum.

  • 32  Alinéa 2 du nouvel article 42 du Code civil (modification apportée par l’article 20 de la loi n° 0 (...)
  • 33  Le droit turc de la famille, par exemple, fixe cet âge à 16 ans (alinéa 2 de l’article 124 du Code (...)

16Cet âge peut toutefois être exceptionnellement abaissé « pour une raison d’intérêt ou en cas de nécessité » mais à condition, prévoit le nouvel article 7, que « l’aptitude au mariage des deux parties » soit établie. Cette formulation vise à ne pas accorder de dispense d’âge lorsque le motif invoqué est d’ordre social (état d’indigence extrême de la jeune fille mineure demandée en mariage par exemple) alors que l’intéressée n’en a pas l’aptitude. Il est évident que les futurs époux doivent être aptes à comprendre ce qui est exigé d’eux et de s’engager en ayant conscience des obligations et des contraintes qu’impose la vie commune. Mais cet article pose aussi la question de savoir s’il y a un âge au-dessous duquel il n’est pas possible d’accorder une dispense en vue du mariage. En Algérie, l’âge légal le plus bas en matière d’aptitude mentale est l’âge de discernement fixé par le Code civil à treize ans32. Est-il donc possible de permettre la conclusion d’une union conjugale avant cet âge ?33

17Quoiqu’il en soit, les personnes souhaitant conclure un mariage avant l’âge minimum légal doivent obligatoirement initier une procédure devant un juge seul habilité à délivrer la dispense d’âge nécessaire d’autant qu’il s’agit dans tous les cas de figure du mariage d’un mineur. Ainsi une demande doit tout d’abord être formulée par le représentant légal du mineur et adressée au président du Tribunal. Ce dernier entend le mineur concerné après avoir vérifié le bien fondé des raisons invoquées. Il doit également s’assurer qu’il y a chez chacune des deux parties une réelle volonté de s’unir durablement et non pas seulement pour répondre à une situation d’urgence ou conjoncturelle. En s’appuyant par ailleurs sur une expertise médicale, le magistrat saisi d’une telle demande se prononce par voie d’ordonnance qui n’est susceptible d’aucun recours.

Les fiançailles

  • 34  En droit musulman, seuls les Zahirites considèrent la demande en mariage comme une étape obligatoi (...)
  • 35  En droit musulman classique, la khitba est la demande en mariage formulée par un homme ou ses pare (...)
  • 36  Coran II, 235.
  • 37  Ibn Djuzzay, Qawânîn al-ahkâm al-shar’iyya wa masâ’il al-furû’ al-fiqhiyya, Beyrouth, Dâr al-‘ilm (...)
  • 38  Nouvel article 5 du Code de la famille.
  • 39  Sur les effets de la khitba en droit musulman classique, voir Chafik Chehata, Études de Droit musu (...)
  • 40  Chafik Chehata, Études, op. cit., p. 56.

18Bien que ni obligatoires, ni nécessaires en droit musulman classique34, la khitba35ou demande en mariage constitue toutefois un prélude à l’union conjugale que le Coran évoque36 mais que les jurisconsultes musulmans ont peu étudié bien qu’ils la considèrent comme recommandée (mustahabba)37. Le droit positif actuel, qui assimile la khitba aux fiançailles, en fait « une promesse de mariage » à laquelle « chacune des parties peut renoncer »38ce qui correspond d’ailleurs à l’enseignement du fiqh classique qui admet que la khitba à laquelle il a été répondu favorablement et qui a certains effets39, n’est pas pour autant un acte juridique qui engendre l’obligation de conclure le contrat de mariage40.

  • 41  Article 22, alinéa 1er du Code de la famille.
  • 42  Cour suprême, 15/12/1989, al-Madjalla al-qadâ’iyya, 1991.
  • 43  Cour suprême, 11/12/1989, al-Madjalla al-qadâ’iyya, 1992.
  • 44  Cour suprême, 27/3/1989, al-Madjalla al-qadâ’iyya, 1990. Les témoins doivent être en mesure d’appo (...)
  • 45  Cour suprême, 14/4/1992, al-Ijtihâd al-qadâ’î, numéro spécial, 2001 et 4/4/1995, idem.
  • 46  Par « conditions légales », il faut entendre celles prévues par le droit positif qui ne sont d’ail (...)
  • 47  Il faut noter que pour éviter de telles difficultés qui peuvent être mises à profit par une des pa (...)

19Si en théorie, les règles sur cette question sont claires, leur application pratique s’avère, en revanche, parfois quelque peu difficile. En effet, la demande en mariage est souvent suivie de la récitation du premier chapitre du Coran (La Fâtiha) lorsque les parties se mettent d’accord. Cette cérémonie, appelée elle-même fâtiha, est souvent assimilée à la conclusion du mariage lui-même. Il se pose alors la question de savoir si les parties ne sont que fiancées ou s’il y a mariage du fait même qu’il y a eu accord et donc échange des consentements. Certes, le mariage n’est prouvé que par l’acte délivré par les services de l’état civil41, mais l’article du Code qui pose cette règle permet au juge de confirmer une union régulièrement conclue mais non transcrite sur les registres de l’état civil. Le mariage non transcrit, qualifié par les tribunaux de coutumier, est ainsi officialisé dès l’instant où « il réunit les éléments constitutifs prévus par la loi »42, sinon la demande est rejetée43 tout comme elle est refusée si les parties ne peuvent apporter la preuve par témoins, en sus de leur déclaration, qu’il y a eu mariage entre elles44. Aussi est-il important de pouvoir distinguer les fiançailles d’un mariage et la Haute juridiction a eu l’occasion de préciser qu’il appartient aux juges du fond d’apprécier les faits, pour dire, en conformité avec les dispositions de la loi, si les parties ont dépassé l’étape des fiançailles et ont en réalité conclu un mariage au sens légal ou non45. C’est cette jurisprudence qui semble être à l’origine de la nouvelle rédaction de l’article 6 du Code de la famille qui distingue dans son alinéa 1er « la fatiha concomitante aux fiançailles al-khitba » qui ne sont que des fiançailles de « la fatiha concomitante aux fiançailles al-khitba en séance contractuelle » à laquelle fait référence le deuxième alinéa de cet article et qui constitue un mariage si les conditions légales46 qui le régissent sont par ailleurs réunies47.

  • 48  Alinéa 2 de l’article 5 du Code de la famille.
  • 49  Cour suprême, 17/3/1992, al-Madjalla al-qadâ’iyya, 1994.
  • 50  Chafik Chehata, Études, op. cit., p. 72.
  • 51  Le principe de la réparation du préjudice causé par un comportement autorisé par la loi apparaît d (...)
  • 52  Nouvel article 124 du Code civil (loi n° 05-10 du 20/6/2005 modifiant et complétant l’ordonnance n (...)
  • 53  Alinéa 1er de l’article 124 bis du Code civil.
  • 54  Cour suprême, 25/12/1989, al-Madjalla al-qadâ’iyya, 1991.

20Mais si les fiancés restent libres de conclure leur mariage ou non48, leur promesse réciproque de s’unir peut avoir des effets si l’un d’eux venait à la rompre. Certes cette rupture est la manifestation de la liberté de chacun de se marier ou non49 mais il est évident que les fiançailles ont des conséquences sur les plans psychologiques, sociaux et même matériels des intéressés et que le droit ne peut les ignorer. Aussi une rupture intempestive de la part de l’un ou de l’autre des fiancés peut-il engager la responsabilité de son auteur qui va se concrétiser par une condamnation à réparer le préjudice moral et matériel subi par la partie injustement délaissée. C’est ce que prévoit l’article 5 du Code de la famille en son alinéa 3 énonçant que « s’il résulte de cette renonciation un dommage matériel ou moral pour l’une des deux parties, la réparation peut être prononcée ». Il s’agit là d’une nouveauté par rapport au fiqh classique50, mais adoptée depuis près d’un siècle et demi par les législateurs des pays de tradition musulmane51. La règle se situe d’ailleurs dans la logique du principe posé par le Code civil selon lequel « tout acte qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer »52 tout comme il sanctionne « l’exercice abusif d’un droit tout particulièrement lorsqu’il a lieu dans le but de nuire à autrui53. » Appliqué à notre matière, ce n’est donc pas la rupture des fiançailles en tant que telle qui est sanctionnée mais le caractère fautif découlant des conditions dans lesquelles elle a lieu. Aussi, pour obtenir réparation, la partie éconduite doit prouver l’existence des fiançailles et démontrer le préjudice moral et/ou matériel provoqué directement par une rupture injustifiée. S’agissant néanmoins d’une présomption simple, l’auteur de la renonciation aux fiançailles peut légitimer son acte en établissant les causes qui sont à l’origine de sa décision. Il appartient alors aux juges du fond d’apprécier les éléments qui lui sont présentés pour donner ou non une suite à la demande de réparation54.

  • 55  Article 5, alinéa 4 du Code de la famille.
  • 56  Muhammad Bashîr al-Shaqafa, al-Fiqh al-mâlikî fî thawbihi al-djadîd, Damas, Dâr al-qalam, 2e éd., (...)
  • 57  L’article 5 du Code de la famille de 1984 énonçait :

21Par ailleurs en ce qui concerne les cadeaux que s’offrent réciproquement la jeune fille et le jeune homme à l’occasion des fiançailles et avant l’établissement du mariage, le droit positif pose le principe qu’ils doivent être restitués (ou leur contrepartie en valeur) par la partie qui est à l’origine de la rupture. Lorsque celle-ci est provoquée par le fiancé, il ne peut réclamer la restitution de ce qu’il a offert55. Le législateur reprend sur cette question la solution du droit musulman malékite56 en ajoutant des précisions quant aux modalités de restitution qui n’apparaissaient pas dans la version de 198457 mettant ainsi les deux fiancés sur un même pied d’égalité. Il faut préciser que ces dispositions ne s’appliquent pas pour la dot (sadâq) qui doit toujours être restituée (dans l’hypothèse où elle a été remise avant la conclusion formelle du mariage) au jeune homme même s’il est l’auteur d’une rupture injustifiée. Ce dernier peut donc la réclamer par la voie judiciaire.

Le certificat médical prénuptial

22Le certificat prénuptial est une nouvelle disposition introduite dans le Code de la famille par la réforme de février 2005. Le nouvel article 7 bis prévoit en effet que :

  • 58  Alinéa 1er de l’article 7 bis du Code de la famille.
  • 59  Alinéa 2 de l’article 7 bis du Code de la famille.

« Les futurs époux doivent présenter un document médical datant de moins de trois mois et attestant qu’ils ne sont atteints d’aucune maladie ou qu’ils ne présentent aucun facteur de risque qui contre indique le mariage58. Aussi, avant la rédaction du contrat de mariage, le notaire ou l’officier de l’état civil doit-il constater que les deux parties se sont soumises aux examens médicaux et ont eu connaissance des maladies ou des facteurs de risques qu’ils pourraient révéler et qui contre-indiquent le mariage. Il en est fait mention dans l’acte de mariage59. »

  • 60  Alinéa 3 de l’article 7 bis du Code de la famille.
  • 61  Décret exécutif n° 06-154 du 11/5/2006 fixant les conditions et modalités d’application des dispos (...)
  • 62  Alinéa 2 de l’article 7 du décret du 11/5/2006 précité.
  • 63  Cour suprême, 23/2/1993, al-Madjalla al-qadâ’iyya, 1996.
  • 64  Alinéa 1er de l’article 7 bis du Code de la famille et article 2 du décret du 11 mai 2006 précité.

23Comme prévu60, les conditions et modalités d’application de ces dispositions viennent de faire l’objet d’un décret exécutif adopté le 11 mai dernier61. Ce texte vient tout d’abord confirmer que l’état de santé, aussi défaillant soit-il, n’est pas déterminant dans la capacité de l’individu à se marier62. Les tribunaux ont déjà eu l’occasion de le rappeler63, mais le nouveau droit de la famille, à l’instar d’autres législations, impose aux futurs époux la production d’un certificat médical prénuptial afin de mettre chacun des candidats au mariage face à ses responsabilités au cas où l’état de santé de l’un d’eux pourrait être préjudiciable à son conjoint ou aux enfants à venir. Chacun des deux futurs époux a donc l’obligation de présenter à l’officier d’état civil ou au notaire un certificat médical datant de moins de trois mois64 et attestant qu’il a subi les analyses et les examens appropriés en vue du mariage.

  • 65  Article 6 du décret du 11/5/2006 précité.
  • 66  Alinéa 1er de l’article 77 de l’ordonnance du 19/2/1970 relative à l’état civil.
  • 67  Alinéa 2 de l’article 77 de l’ordonnance relative à l’état civil précitée.

24L’officier de l’état civil ou le notaire ne doit pas procéder à l’établissement de l’acte de mariage si les certificats ne sont pas produits65. Leur absence constitue donc un empêchement prohibitif au mariage. Le texte ne prévoit pas néanmoins de sanctions à l’encontre du fonctionnaire qui ignorerait cette obligation. Et il est exclu d’appliquer les sanctions pénales prévues par l’article 77 de l’ordonnance du 19 février 1970 relative à l’état civil qui ne vise que les actes de mariages dressés sans l’autorisation des personnes habilitées à assister l’un des conjoints66 ou qui n’a pas observé les formalités prescrites au chapitre relatif aux actes de mariage67 parmi lesquelles ne figure pas la production du certificat prénuptial sauf à considérer la formule « l’acte de mariage dressé par l’officier d’état civil doit indiquer expressément que le mariage a eu lieu dans les conditions prévues par la loi » comme de portée générale et donc suffisante pour prononcer une sanction. L’alinéa 1er de l’article 441 du Code pénal n’est pas non plus applicable en la matière, puisque ce texte ne vise que l’officier d’état civil qui inscrit un acte de l’état civil autrement que sur les registres destinés à cet effet ou qui ne s’assure pas de l’existence du consentement des personnes que la loi indique pour la validité du mariage et procède néanmoins à son enregistrement.

  • 68  Article 2 du décret du 11/5/2006 précité. Les articles 3 et 4 du décret du 11 mai énumèrent les ex (...)

25En ce qui concerne le contenu de ce document qui doit être établi séparément pour chacun des futurs époux par un médecin selon un modèle annexé au décret du 11 mai 2006 précité, il doit seulement attester que l’intéressé a subi les examens médicaux prévus par la loi68 sans indiquer leurs résultats. Le médecin doit toutefois attirer l’attention du candidat au mariage si son état de santé fait courir des risques pour son conjoint ou sa descendance. D’ailleurs l’alinéa 2 de l’article 4 de ce décret permet au médecin de « conseiller des tests de dépistage de certaines maladies pouvant être transmises au conjoint et/ou à la descendance. » Il n’y a donc pas d’obligation mais on devine bien qu’il s’agit de prévenir les risques de contamination du SIDA. Si le législateur n’a pas voulu imposer de mesures coercitives, il met néanmoins chaque futur époux devant ses responsabilités personnelles. C’est pourquoi le texte relatif au certificat prénuptial exige du notaire ou de l’officier de l’état civil qu’il mentionne dans l’acte de mariage :

  • 69  Alinéa 1er de l’article 7 du décret du 11/5/2006 précité.

« [… qu’il a été] constaté, par l’audition simultanée des deux futurs époux, qu’ils ont pris connaissance des résultats des examens effectués par chacun d’entre eux et des maladies ou des facteurs de risques qu’ils pourraient révéler et qui contre-indiquent le mariage69 ».

26Le secret de l’examen médical n’est donc pas violé par le médecin qui ne communique pas les résultats de son examen ni à l’officier d’état civil ni au futur conjoint de la personne qu’il a reçue. Mais la personne malade doit, par obligation de sincérité, communiquer son état de santé à son futur compagnon de vie afin que la décision de s’unir soit prise en toute connaissance de cause et en toute responsabilité.

Le consentement au mariage

  • 70  Ancien article 20 du Code de la famille (abrogé par l’ordonnance du 272/2005).

27Le caractère consensuel du mariage posé par le nouvel article 4 du Code de la famille est renforcé par le mode de formation du contrat qui le scelle. En effet, selon le nouvel article 9, le mariage est « conclu par l’échange du consentement des deux époux ». La formule, pour lapidaire qu’elle soit, est néanmoins plus précise que ne l’était celle adoptée pour la rédaction de ce même article en 1984. Le législateur veut mettre l’accent sur la nécessité de « l’échange du consentement des deux époux » qui concluent ainsi personnellement leur contrat de mariage, alors que le texte de 1984 déclarait en termes généraux que « le mariage est contracté par le consentement des futurs conjoints » tout en sachant que ce consentement pouvait ne pas être donné en personne du fait même que le mariage par procuration était possible70.

  • 71  Nouvel article 9 du Code de la famille.
  • 72  Il s’agit de l’article 9 bis du Code de la famille.
  • 73  Article 18 de l’ordonnance du 27/2/2005 modifiant et complétant la loi du 9/6/1984 portant Code de (...)
  • 74  Le nouvel article 13 déclare en effet : « Il est interdit au walî, qu’il soit le père ou autre, de (...)

28Par ailleurs, l’ancien article 9 ne permettait pas de distinguer clairement entre les conditions de fond et les conditions de forme du mariage. La formule du nouvel article 9 et celle de l’article 9 bis mettent fin à l’ambiguïté et le législateur de 2005 a tenu à faire une distinction claire entre ce qui fait l’essence même du mariage et qui fait l’objet d’un seul article71 et les conditions de sa formation énumérées dans un article différent72. Le législateur entend ainsi mettre en évidence la condition essentielle du mariage qui est la volonté librement et personnellement exprimée de se prendre pour mari et femme. C’est une condition de fond et son inobservation entraîne la nullité du contrat de mariage. La règle est clairement énoncée par l’alinéa 1er du nouvel article 33. En outre, et pour s’assurer que le consentement au mariage sera exprimé par chacun des prétendants en personne, l’article 20 du Code de la famille de 1984 qui permettait au « futur conjoint de se faire représenter par un mandataire investi d’une procuration afin de conclure l’acte de mariage » est abrogé73. Le mariage par procuration, qui peut en effet cacher un mariage non consenti, est ainsi désormais irrecevable. Il est ainsi mis fin à toute possibilité de détournement de la procédure de représentation aux fins de réintroduire indirectement la tutelle matrimoniale et imposer un mariage à une personne qui n’en veut pas. L’abrogation de cet article 20 vient ainsi renforcer celle de la contrainte matrimoniale déjà clairement proclamée par l’ancien article 13 du Code de la famille. Seul, le mineur appelé à se marier doit obtenir l’autorisation de son tuteur74 qui ne peut en aucune manière le contraindre au mariage qui doit d’ailleurs être autorisé par le juge.

29Toutes ces dispositions sont claires mais le walî, ou tuteur matrimonial,ne disparaît pas pour autant du paysage juridique algérien. Il y a donc lieu de l’étudier à la lumière des modifications apportées au Code de la famille en février 2005.

Le walî

30La lecture des articles faisant référence au walî permet très vite d’observer qu’il ne s’agit plus du tuteur matrimonial du droit musulman classique. Quoique présent lors de la conclusion du mariage, il ne l’est plus à titre de walî légal comme il n’a pas les prérogatives attachées à cette fonction. Il ne joue donc plus de rôle essentiel dans la formation du contrat de mariage.

  • 75  Ancien article 13 du Code de la famille.
  • 76  Nouvel article 13 du Code de la famille.
  • 77  Article 18 de l’ordonnance du 27/2/2005 précitée.
  • 78  Dans le texte de cet article en langue arabe, le terme utilisé pour qualifier ces conditions est s (...)

31En droit positif algérien, le walî n’a plus depuis longtemps le pouvoir de contraindre au mariage la personne placée sous sa tutelle75, même mineure76. Poursuivant l’évolution entamée avec le Code de 1984, le législateur de 2005 lui retire même le pouvoir négatif en abrogeant l’article 12 de ce Code77 qui reconnaissait au père « le droit de s’opposer au mariage de sa fille bikr si tel était l’intérêt de la jeune fille. » Aujourd’hui la présence d’un tuteur lors de la célébration du mariage n’est plus qu’une condition de forme (shart). Dans l’énumération des conditions que doit remplir le contrat de mariage, l’article 9 bis cite le walî après celles de la capacité au mariage et de la dot et juste avant celle des témoins78. C’est dire qu’il n’a plus la place centrale qui était la sienne dans le fiqh malékite classique.

  • 79  Nouvel article 11 du Code de la famille, alinéa 1er : « La femme majeure conclut son contrat de ma (...)
  • 80  En droit musulman classique, seule la femme de basse condition (ghayr sharîfa) peut remplacer le w (...)

32Cette disqualification est confirmée par le nouvel article 11 du Code de la famille qui vient modifier complètement la teneur de l’ancienne version de ce texte. En effet, l’ancien article 11 voit sa teneur complètement changée. La version de 1984 posait comme règle que « la conclusion du mariage pour la femme incombe à son tuteur matrimonial qui est soit son père, soit l’un de ses proches parents. » Depuis l’ordonnance du 27 février 2005 cet article dispose que « la femme majeure conclut son contrat de mariage. » Ce n’est donc plus au walî qu’incombe la conclusion du mariage pour la femme. Par ailleurs, il est précisé que ce dernier n’est que présent à cette cérémonie79, sans autre rôle que celui d’être témoin. Il n’a donc plus de rôle actif dans la formation du lien matrimonial. Enfin, la nouvelle loi permet à la jeune fille de choisir la personne qu’elle veut pour être le walî lors de la conclusion de son mariage, si pour une raison quelconque son père n’y assiste pas80.

  • 81  Cette possibilité est tout à fait à exclure pour la majorité des jurisconsultes appartenant à l’éc (...)
  • 82  ‘Alî ben Khalaf al-Manûfî, Kifâyat al-tâlib al-rabbânî ‘alâ Risâlat Ibn Abî Zayd al-Qayrawânî, Mat (...)
  • 83  ‘Abd Allah ben Ibrâhim al-‘Alwî al-Shanqitî, Nashr al-bunûd ‘alâ marâqî al-su'ûd, Commission mixte (...)

33Ces changements pour importants qu’ils soient ne signifient pas pour autant que le législateur algérien s’est totalement libéré du fiqh classique. Il s’est tout simplement inspiré du droit musulman hanéfite81 mais sans pour autant s’écarter radicalement de la tradition malékite puisque de nombreux jurisconsultes appartenant à cette dernière école déclarent que le walî n’est pas un rukn (condition de fond) du contrat de mariage mais qu’il est seulement une condition de validité (shart sihha) de l’accord matrimonial82. Pour reprendre la formule traditionnellement utilisée par certains auteurs musulmans, « le walî est un élément extérieur à la définition du mariage »83.

  • 84  Voir les nombreuses réactions publiées par la presse pendant la préparation de l’avant-projet du t (...)
  • 85  Article 29 de la Constitution algérienne de 1996 : « Les citoyens sont égaux devant la loi sans qu (...)
  • 86  L’Algérie a, entre autres, adhéré à la Convention sur le consentement au mariage, l’âge minimum du (...)
  • 87  Il s’agit de la Turquie en 1926 et de la Tunisie en 1956.
  • 88  Ordonnance n° 59-274 du 4/2/1959 relative au mariage contracté dans les départements d’Algérie, de (...)

34La solution algérienne à la question sensible du tuteur matrimonial84 tente ainsi de concilier l’opinion des partisans du maintien du walî et celle de ceux qui souhaitent son abrogation pure et simple. Il fallait par ailleurs ne pas être en contradiction flagrante avec les dispositions de la Constitution85 et les textes internationaux auxquels l’Algérie a adhéré86. Les partisans de l’abrogation rappellent d’ailleurs que des législateurs dans d’autres pays musulmans ont franchi ce pas87 et qu’en Algérie même les mariages conclus sous l’empire de l’ordonnance du 4 février 1959 qui ne faisait plus référence au tuteur matrimonial88 n’ont jamais été déclarés nuls. Beaucoup plus qu’une solution juridique, les auteurs de l’ordonnance de février 2005 ont recherché une échappatoire compte tenu du contexte politique et social actuel qui ne permet pas encore de faire disparaître totalement le walî du droit du mariage. Toutes ses prérogatives ont néanmoins disparu et le walî n’est plus qu’un personnage symbolique porteur d’une autorité morale au sein de la famille que beaucoup veulent aujourd’hui encore conserver et respecter.

  • 89  Nouvel article 7 du Code de la famille.

35Il en est de même pour ce qui est du mariage du mineur. La nouvelle version de l’article 13 du Code de la famille rappelle qu’il est « interdit au walî, qu’il soit le père ou autre, de contraindre au mariage la personne mineure placée sous sa tutelle, de même qu’il ne peut la marier sans son consentement ». La réalité de ce consentement sera d’autant mieux contrôlée que le mineur ne peut conclure une union conjugale sans avoir été entendu par le juge lequel ne donnera son autorisation que s’il y a un intérêt ou une nécessité et à la condition que l’intéressé soit reconnu apte au mariage89. Cette procédure permet de s’assurer du consentement du mineur à son mariage et d’éviter qu’une demande de dispense d’âge ne cache en fait un mariage forcé.

La polygamie

  • 90  Article 8.

36Tout comme le Code de 1984, celui de 2005 continue d’autoriser l’homme à épouser plus d’une femme. Toutefois la réforme de 2005 a introduit plus de rigueur pour la mise en œuvre de cette tolérance en apportant plus de précisions sur la procédure à suivre. En effet, le Code de la famille de 1984 ne consacrait qu’un seul article à cette question90 ; ce qui a nécessité du ministère de la Justice la diffusion d’une circulaire pour expliciter les conditions de son application. Le texte adopté en 2005 tente de remédier aux insuffisances de la première version des dispositions de l’article 8 du Code de la famille en le modifiant partiellement et en ajoutant deux nouveaux articles intéressant la polygamie.

37En droit musulman classique, le fait pour un homme d’être marié avec plus d’une femme est présenté comme un droit reconnu à ce dernier sur la base d’une disposition coranique. Or, la formulation du Coran lui-même permet de penser qu’il s’agit d’une tolérance accordée non seulement avec parcimonie mais contrebalancée par d’autres versets marqués par le scepticisme. Il n’y a donc pas de doute que ce texte privilégie la monogamie. D’ailleurs, la polygamie n’est pas présentée dans les ouvrages de droit musulman parmi les droits de l’époux mais dans le chapitre relatif aux empêchements au mariage. La règle n’est donc pas perçue en termes dynamiques mais comme une disposition venant restreindre les pratiques coutumières qui prévalaient avant l’avènement de l’Islam.

  • 91  C’est cette même formule qui est utilisée pour la rédaction de l’ancienne version de l’article 8 d (...)
  • 92  Circulaire n° 14 du 22/8/1985.

38C’est sur la base de ce substrat théologico-juridique que le droit positif contemporain va mettre en place les dispositions relatives à la polygamie. Le nouvel article 8 du Code de la famille permet donc à un homme « de contracter mariage avec plus d’une épouse dans les limites de la chari’a »91, c’est-à-dire jusqu’à quatre femmes. Il subordonne néanmoins cette possibilité à l’existence d’un motif justifié et à la réunion chez le mari des conditions (matérielles et financières) et de l’intention d’équité. Le texte du Code de la famille ne donne pas de précisions ou même une quelconque orientation sur ce qu’il faut entendre par motif justifié mais une circulaire de la Direction des affaires civiles du ministère de la Justice diffusée après la promulgation du Code de 1984 apporte quelques informations sur les modalités d’application de cette disposition92. Ce document, transmis aux magistrats, aux officiers de l’état civil et aux notaires, précise en effet qu’il s’agit de« la maladie grave et incurable » (marad ‘udhâl) de l’épouse ou sa « stérilité » (‘uqm). L’état de santé de l’épouse doit être prouvé par la présentation d’un certificat médical et sous l’empire du Code de 1984, l’officier d’état civil ou le notaire pouvait procéder à un second mariage dans ces conditions. En dehors des raisons de santé dûment prouvées, seul le juge pouvait apprécier les motifs invoqués par le mari pour justifier sa demande et y répondre favorablement ou non et autoriser ainsi l’officier d’état civil ou le notaire à enregistrer un second contrat de mariage pour un homme encore lié à une précédente épouse.

  • 93  Alinéa 3 du nouvel article 8 du Code de la famille.
  • 94  Alinéa 3 du nouvel article 8 du Code de la famille.

39Avec les nouvelles dispositions et notamment l’alinéa 2 du nouvel article 8, le juge est, dans toutes les hypothèses, obligatoirement saisi par le mari désireux de conclure une seconde union. Ce dernier devra prouver l’existence d’« un motif justifié et son aptitude à offrir l’équité et les conditions nécessaires à la vie conjugale93 ». Ainsi, outre la ou les raisons qui motivent la demande du mari et qui devront être prouvées, ce dernier doit également apporter la preuve qu’il a les moyens matériels pour prendre en charge plus d’un foyer. Par ailleurs, l’épouse doit être informée de l’intention de son mari de prendre une co-épouse et la future femme doit également être renseignée sur la situation matrimoniale de son prétendant. Leur information, exigée par l’alinéa 2 du nouvel article 8 du Code de la famille, est contrôlée par le juge qui les entend pour « constater leur consentement94 ».

  • 95  Alinéa 3 du nouvel article 8 du Code de la famille.

40Il se pose la question de savoir si le refus de l’épouse de donner son consentement au mariage de son mari avec une autre femme entraîne pour le juge l’obligation de refuser d’accorder l’autorisation de polygamie demandée par l’époux. La formule utilisée pour la rédaction de l’alinéa 3 de l’article 8 peut permettre de le penser, mais il est tout aussi possible de soutenir l’opinion inverse dans la mesure où le premier alinéa de cet article ne fait pas référence à ce consentement parmi les conditions qui permettent de contracter mariage avec plus d’une épouse. A contrario, même si l’épouse donne son consentement, le juge n’est pas obligé de donner cette autorisation au mari notamment si le motif invoqué n’est ni prouvé ni justifié ou s’il n’a pas l’aptitude et les moyens d’offrir l’équité et les conditions nécessaires à la vie conjugale à plus d’un foyer95. Dans tous les cas, la décision du juge n’est susceptible d’aucune voie de recours.

  • 96  Article 8 bis 1 du Code de la famille.
  • 97  L’alinéa 1er de l’article 77 de l’ordonnance du 19/2/1970 relative à l’état civil : « Le cadi [auj (...)
  • 98  L’article 441 (introduit par la loi du 13/2/1982) prévoit des sanctions à l’encontre de l’officier (...)
  • 99  En fait, les maris qui souhaitent conclure une seconde union le font en recourant au mariage dit c (...)
  • 100  Pierre Bourdieu, Sociologie de l’Algérie, Paris, PUF, 1990, p. 86, note 1.
  • 101  Selon une étude menée sur la polygamie en Afrique par l’Institut fondamental d’Afrique noire (IFAN (...)
  • 102  Office national des statistiques, Alger, 2000.
  • 103  Kamel Kateb, La Fin du mariage traditionnel en Algérie ? 1876-1998, Paris, Bouchène, 2001, p. 54.
  • 104  Nouvel article 19 du Code de la famille.
  • 105  Article 8 bis du Code de la famille.
  • 106  Alinéa 1er de l’article 86 du Code civil.
  • 107  Alinéa 2 de l’article 86 du Code civil.
  • 108  « L’épouse qui n’est pas informée que son mari a conclu une union avec une seconde femme est en dr (...)

41Si un homme encore marié conclut une nouvelle union conjugale sans autorisation du juge, la loi prévoit la résiliation du nouveau contrat de mariage si celui-ci n’a pas encore été consommé96. Cette sanction n’est donc pas radicale mais le texte ne précise pas comment l’action en résiliation est diligentée. On peut néanmoins penser qu’elle peut être introduite par l’une des épouses ou d’office par le ministère public puisqu’il y a eu violation de la loi. Le texte ne prévoit pas, par ailleurs, de sanctions pénales tant à l’encontre du mari qui conclut une union polygamique sans y avoir été autorisé, qu’à l’encontre de l’officier d’état civil ou du notaire qui auraient enregistré un tel mariage. Cette lacune est d’autant plus regrettable que le législateur aurait pu profiter de son intervention au niveau du Code de la famille pour corriger et formuler de manière plus précise les dispositions pénales prévues par l’ordonnance du 19 février 1970 relative à l’état civil en cas d’inscription des actes de mariage dans les registres de l’état civil sans l’autorisation des personnes habilitées97 ou même celles du Code pénal auquel elle renvoie d’ailleurs en qualifiant pénalement un tel manquement et prévoir une sanction dissuasive98. En fait, il est possible de penser que l’absence de sanctions pénales et que la résiliation du contrat de mariage, pour non-respect des procédures de demande d’autorisation soit limitée au seul cas où ledit mariage n’a pas été consommé, sont motivées par le fait que la polygamie ne constitue pas un phénomène de société ou un comportement qui caractérise la vie conjugale en Algérie99. Les statistiques, disponibles depuis la seconde moitié du xixe siècle, montrent en effet une baisse constante du taux de polygames par rapport à la population masculine en âge de se marier. Si en 1886, il était de 15 %, il passe en 1911 à 6,4 % et en 1948 à 3 %100. En 1986, il est de 1,5 %101et en l’an 2000, il est de 1,4 %102. Par ailleurs, si l’on prend en considération le fait que les hommes peuvent se marier alors qu’ils sont en cours de procédure de divorce, la polygamie est encore plus faible que ne le laissent supposer les statistiques de l’état civil103. On peut donc penser que le législateur a préféré laisser le temps faire tomber en désuétude la polygamie que d’agir à son encontre au risque de provoquer une réaction non souhaitée. D’autant qu’il donne à la femme la possibilité de se prémunir contre toute volonté du mari de s’unir avec une seconde épouse en stipulant dans le contrat de mariage toute clause que les conjoints jugent utiles et notamment celle obligeant le mari à rester monogame104. Par ailleurs, il est permis à chacune des épouses d’intenter une action en divorce contre le conjoint s’il s’avère qu’il y a eu dol de sa part105 c’est-à-dire s’il y a eu « des manœuvres pratiquées de telle façon que sans elles, l’autre partie n’aurait pas contracté106 ». Le Code civil y assimile « le silence intentionnel de l’une des parties au sujet d’un fait ou d’une modalité quand il est prouvé que le contrat n’aurait pas été conclu si l’autre partie en avait eu connaissance107 ». Cette disposition vient néanmoins s’ajouter à celle prévue par l’alinéa 6 du nouvel article 53 du Code de la famille qui permet à l’épouse de demander le divorce pour violation des dispositions de l’article 8 et que les tribunaux ont déjà eu l’occasion d’appliquer sous l’empire de ce même article 53108.

Les effets du mariage

  • 109  Alinéa 2 du nouvel article 11 du Code de la famille.

42Le contrat de mariage régulièrement conclu a des effets pour chacun des deux époux qui s’expriment en termes de droits et d’obligations. Avant même d’en examiner le contenu, il y a lieu de noter la capacité d’agir en justice reconnue au mineur dès l’instant où il conclut une union matrimoniale pour tout ce qui touche « aux droits et obligations résultant du contrat de mariage109 ». Il nous faut donc voir ce que sont ces droits et ces obligations avant d’exposer les effets du mariage quant à la filiation.

Droits et obligations des époux

  • 110  Selon l’article 78 du Code de la famille, « l’entretien consiste en la nourriture, l’habillement, (...)
  • 111  Article 74 du Code de la famille.
  • 112  La femme a en effet pour obligation de rejoindre son mari au domicile conjugal (Cour suprême, 3 fé (...)
  • 113  Article 76 du Code de la famille.

43Le mari reste tenu de subvenir aux besoins de son épouse110 à partir du moment où elle rejoint le domicile conjugal111. Ce sont les deux premières obligations réciproques que se doivent les époux112 et la femme n’est juridiquement obligée de subvenir aux besoins de ses enfants qu’en cas d’incapacité du père et si elle en a les moyens113. Elle n’est donc pas tenue de prendre en charge son mari même si ses revenus le lui permettent. Le législateur algérien n’a rien changé à ces règles mais en révisant le texte de 1984, le législateur de 2005 a néanmoins redéfini les relations que doivent entretenir les époux entre eux.

44C’est ainsi que l’article 39 qui stipulait que l’épouse était « tenue d’obéir à son mari et de lui accorder des égards en sa qualité de chef de famille, d’allaiter sa progéniture si elle est en mesure de la faire et de l’élever et de respecter les parents de son mari et ses proches » est abrogé tout comme l’article 38 qui déclarait que « l’épouse a le droit de visiter ses parents prohibés et de les recevoir conformément aux usages et aux coutumes et de disposer de ses biens en toute liberté. » Il y avait dans cette formulation, outre l’archaïsme qui caractérise la littérature juridique classique, une exposition sans méthode de ce qui est attendu de la femme puisque ses obligations d’épouse, de mère et de parente par rapport à sa propre famille et à sa belle-famille étaient mêlées à son droit de gérer son patrimoine en toute liberté. Elle trahissait par ailleurs une conception de la famille, tant dans son organisation que dans son fonctionnement, qui ne correspond plus à la réalité de la société algérienne d’aujourd’hui, notamment en milieu urbain. Il était donc impératif de retirer ces deux articles ce qui réduit le chapitre IV relatif aux « droits et obligations des deux conjoints » aux seuls articles 36 et 37 qui reçoivent d’ailleurs une nouvelle formulation.

  • 114  Alinéa 2 du nouvel article 36 du Code de la famille.
  • 115  Alinéa 4 du nouvel article 36 du Code de la famille.
  • 116  Alinéa 1er de l’article 39 (maintenant abrogé) du Code de la famille de 1984.
  • 117  Nouvel article 36, alinéas 2 et 4 du Code de la famille.
  • 118  Article 74 du Code de la famille.
  • 119  Alinéa 1er du nouvel article 37 du Code de la famille.
  • 120  Encore qu’en droit musulman malékite, les libéralités faites au delà d’une certaine proportion par (...)
  • 121  Alinéa 2 du nouvel article 37 du Code de la famille.

45On observe tout d’abord qu’il est mis fin à la distinction antérieurement faite entre le mari et l’épouse quant à leurs droits et obligations respectifs. Le nouvel article 36 énumère les obligations conjointes des deux époux en leur rappelant le devoir de « cohabitation en harmonie » et celui du « respect mutuel »114 ainsi que « la concertation mutuelle dans la gestion des affaires familiales115 ». Cette réciprocité des droits et devoirs entend situer l’institution familiale dans le cadre d’une nouvelle conception de la famille qui tend d’ailleurs à se limiter au seul couple avec leurs enfants même si les liens entre les membres de la famille élargie n’ont pas pour autant totalement disparu. Il y a, par ailleurs, une nouvelle définition des rapports entre les conjoints qui ne fait que prendre acte d’une réalité sociologique de plus en plus observable. Aussi, le rappel des obligations de chacun des conjoints est-il fait sans qu’il y ait une quelconque hiérarchie entre eux. Le droit consacre ainsi la rupture avec le schéma familial classique qui faisait à l’épouse l’obligation « d’obéir à son mari et de lui accorder des égards en sa qualité de chef de famille116 ». Il est donc mis fin à la suprématie du mari au sein du couple117 même s’il reste « tenu de subvenir à l’entretien de son épouse118 » et que cette dernière n’a d’obligations que vis à vis de ses enfants dans la mesure de ses moyens et seulement lorsque le père est dans l'incapacité de le faire. La charge du foyer repose donc sur les épaules du mari mais « chacun des deux époux conserve son propre patrimoine »119, c’est-à-dire que nul n’a le droit de s’immiscer dans la gestion de ce que l’autre détient. La règle est classique120 mais le nouveau texte permet aux époux de « convenir dans l’acte de mariage ou ultérieurement, de la communauté des biens acquis durant le mariage et déterminer les proportions revenant à chacun d’eux121 ». Il s’agit là d’une nouveauté en droit algérien à laquelle peuvent recourir les époux même mariés sous l’empire de l’ancienne législation. Ils devront néanmoins préciser dans l’acte établi obligatoirement devant un notaire à partir de quelle date seront pris en considération les biens acquis durant le mariage pour appliquer les modalités qu’ils auront arrêtées d’un commun accord et qui permettront de déterminer la part revenant à chacun d’eux lors de la dissolution du l’union matrimoniale. À défaut d’une telle précision, c’est la date à laquelle a été conclu le mariage qui servira de référence pour déterminer les biens à prendre en considération pour la liquidation de la communauté.

La filiation

46Le droit positif envisage la filiation comme un des effets du mariage dans les mêmes termes qu’en droit musulman mais en y apportant d’importantes retouches. Celles-ci s’imposent non pas seulement par le fait qu’il prend à son compte un certain nombre de règles héritées de la période coloniale comme la durée maximum de la grossesse mais également par les progrès de la science dont les techniques sont partiellement intégrées au droit comme pour l’établissement de la preuve de la filiation ou encore en matière de procréation médicalement assistée.

  • 122  Selon l’article 40 du Code de la famille « la filiation est établie par le mariage valide, la reco (...)
  • 123  Ce principe est résumé par les jurisconsultes musulmans par la formule al-walad li-l-firâsh… (litt (...)
  • 124  Article 42 du Code de la famille.
  • 125  Coran XXXI, 13 et XLVI, 14.
  • 126  Louis Milliot et François-Paul Blanc, Introduction à l’étude du droit musulman, Paris, Sirey, 2e é (...)
  • 127  Selon un jugement rendu le 8/6/1867 par le Cadi de Mostaganem (cité in Sautayra et Cherbonneau, Dr (...)
  • 128  - Article 42 : « Le minimum de la durée de la grossesse est de six mois et le maximum de dix mois. (...)

47Cette prise en compte de l’évolution des sciences de la vie ne signifie pas que le législateur algérien accepte une refonte du droit de la filiation. Seule, celle issue du mariage régulièrement contracté est reconnue comme légitime alors même qu’il serait nul122. Cette légitimité est présumée établie dès l’instant où la conception de l’enfant issu de cette union a eu lieu dans le mariage dans un délai minimum de six mois qui suivent sa conclusion123 avec un maximum de dix mois après sa dissolution par le décès du père ou la séparation judiciaire des parents124. Si la durée minimum de la grossesse est fixée à six mois et correspond à celui déterminé par les jurisconsultes musulmans par la mise en rapport de deux versets du Coran125, la durée maximum de la gestation n’est plus celle du fiqh classique qui varie selon les auteurs et les écoles de six mois pour les plus courtes à cinq ans pour les plus longues126. Mais en Algérie, les tribunaux ont posé comme règle depuis près d’un siècle et demi que « la grossesse ne peut dépasser un délai de dix mois »127 et le Code de la famille l’a consacrée en la formulant dans trois articles différents128.

  • 129  Article 41 du Code de la famille.
  • 130  Sur cette procédure dont le principe est posé par le Coran (XXIV, 6 et suiv.), voir L. Milliot et (...)
  • 131  Cour suprême, 28 octobre 1997, al-Ijtihâd al-qadâ’î, numéro spécial, 2001. Dans le cas d’espèce, l (...)
  • 132  Cour suprême, 23 novembre 1993 ; 8 juillet 1997 ; 28 octobre 1997, al-Ijtihâd al-qadâ’î, numéro sp (...)
  • 133  Cour suprême, 16/7/1990, al-Madjalla al-qadâ’iyya, 1991 ; 28/10/1998, al-Ijtihâd al-qadâ’î, numéro (...)
  • 134  Cour suprême, 9/2/1987, al-Nashra al-qadâ’iyya, n° 44.
  • 135  Cour d’appel d’Oran, Chambre du statut personnel, 13/6/2006 (inédit).
  • 136  Cour suprême, 15/6/1999, al-Ijtihâd al-qadâ’î, numéro spécial, 2001.
  • 137  L’éloignement du mari ne constitue pas un motif en soi suffisant pour désavouer une paternité. Le (...)
  • 138  Cour suprême, 23/11/1993 ; 28 octobre 1997 ; 15 juin 1999, al-Ijtihâd al-qadâ’î, numéro spécial, 2 (...)
  • 139  Alinéa 2 du nouvel article 40 du Code de la famille.
  • 140  J.-C. Galloux, « L’empreinte génétique : la preuve parfaite », Jurisclasseur Périodique, 1991, I, (...)
  • 141  Alinéa 1er de l’article 34 de la Constitution du 28 novembre 1996 : « L’État garantit l’inviolabil (...)

48Selon ce texte, cette présomption ne peut être combattue par le mari que par la voie du « désaveu de paternité selon les procédures légales »129. Le législateur ne précise pas ce qu’il faut entendre par cette formule. Mais la jurisprudence nous permet de savoir qu’il s’agit de la procédure du serment d’anathème (li'ân) prévue par le droit musulman130 qui ne peut se dérouler que devant un tribunal et non dans une mosquée131. Étant une procédure judiciaire, ce sont donc les tribunaux qui en ont fixé les règles. C’est ainsi que l’instance en désaveu de paternité doit être introduite dans les huit jours qui suivent la date à laquelle le mari a eu connaissance de la grossesse ou de la naissance de l’enfant132 sauf circonstances exceptionnelles que le juge apprécie souverainement133. Elle ne peut, en outre, être initiée sur la seule présomption134, tout comme elle n’est pas acceptée lorsque le père a pris en charge les frais d’accouchement ou s’est occupé de l’enfant depuis sa naissance. Elle est enfin propre au père et nulle autre personne n’a le droit de contester la légitimité d’une filiation découlant d’un mariage légal et notamment lorsque c’est le père en personne qui a déclaré la naissance aux services de l’état civil135. Bien évidemment le défaut de puberté, l’état de santé, l’impuissance dûment établis et prouvés peuvent être invoqués pour fonder le désaveu de paternité. Mais les tribunaux refusent de considérer la simple séparation136 ou l’éloignement du mari comme une cause suffisante en soi pour désavouer une paternité137, tout comme ils ont refusé pendant longtemps de tenir compte des expertises médicales présentées pour ce même objectif au motif qu’elles ne sont pas formellement prévues par la loi138. Aujourd’hui, cet argument ne peut plus être invoqué. Le nouvel article 40 du Code de la famille permet en effet au juge « de recourir aux moyens de preuves scientifiques en matière de filiation139. » La formulation générale à dessein permet donc l’utilisation de toutes les techniques d’analyse actuelles et futures qui vont de l’analyse classique du sang qui permet l’établissement de la preuve négative de paternité au test de l’ADN qui permet de déterminer l’empreinte génétique et d’établir ainsi avec certitude quasi absolue la preuve positive de la paternité biologique140. Le droit positif accepte donc la recherche de la vérité biologique de la filiation, mais l’application de cette disposition pose un certain nombre de questions dans la mesure où elle implique le recours à une prise de sang ou à un prélèvement de tissus. Or l’individu a droit au respect de son intégrité physique141 et peut donc refuser de se prêter à ces analyses. Il nous faut attendre la jurisprudence pour savoir comment sera interprété un tel refus et tout particulièrement lorsque des présomptions et des indices en faveur d’un lien de filiation entre l’enfant et le défendeur existent.

  • 142  Article 43 du Code de procédure civile.
  • 143  Article 54 du Code de procédure civile.
  • 144  À l’heure actuelle, un seul laboratoire est équipé et est habilité à faire les analyses d’ADN. La (...)

49D’un point de vue strictement procédural, l’expertise biologique peut être ordonnée d’office par le juge ou à la demande des parties ou de l’une d’entre elles seulement142. Après la remise du rapport par l’expert désigné, le magistrat a un pouvoir souverain d’appréciation et n’est donc pas lié par l’avis de l’homme de l’art143. Il est évident que la fiabilité des résultats est liée à la maîtrise des procédés d’analyses en laboratoire lorsque c’est le cas. Si toutes les précautions peuvent être prises pour éviter une substitution de personnes, il est néanmoins utile de s’assurer de la qualité des opérations d’expertise menées en laboratoire ou de mesurer les risques d’erreurs de manipulation qui peuvent se produire. Il est opportun de noter cette observation notamment en matière d’identification d’empreintes génétiques, une technique qui exige un niveau de qualification et un minimum d’expérience pour donner des résultats crédibles144.

  • 145  La recherche de l’empreinte génétique post mortem est techniquement possible et peut être menée lo (...)
  • 146  Un rapprochement avec l’autopsie ne semble pas opportun dans la mesure où celle-ci ne peut être pr (...)

50Par ailleurs, et au delà de ces aspects pratiques, la loi ne prévoit aucune réponse aux questions qui se posent inévitablement dans ce domaine. Tout d’abord, dans quelles circonstances et à quelles conditions peut être menée une analyse biologique en vue de la confirmation ou non d’une filiation ? Ensuite, comment et devant qui doit être reçu le consentement de l’intéressé ? Enfin, est-il possible de faire des analyses biologiques sur le corps d’une personne décédée145 ? Pour cette dernière question, il s’agit de se demander si la recherche de la vérité est supérieure ou non au principe du respect dû aux morts dans l’hypothèse d’une recherche de preuves de la filiation146 ? Si les tribunaux ont certainement un pouvoir d’appréciation en la matière, un encadrement législatif est toujours bienvenu pour éviter les hésitations, les contradictions ou même les dépassements.

  • 147  Article 45 bis du Code de la famille.

51L’utilisation des sciences et de la technologie en matière de filiation ne se limite pas à aider à l’établissement de la preuve mais est autorisée pour aider à mettre au monde un enfant lorsque les méthodes naturelles ne s’y prêtent pas. Ainsi, à côté de la filiation issue d’une procréation naturelle réalisée au cours du mariage, le législateur permet aux époux le recours à la procréation médicalement assistée pour s’assurer une descendance147. Il a néanmoins limité les possibilités offertes par les progrès de la science en posant des règles précises pour encadrer le processus biomédical.

  • 148  La procréation médicalement assistée prend son véritable essor en Algérie à partir de 1999 avec l’ (...)
  • 149  Loi n° 85-05 du 16 février 1985 relative à la protection et à la promotion de la santé (Journal of (...)
  • 150  Décret exécutif n° 92-276 du 6/7/1992 portant Code de déontologie médicale (Journal officiel, n° 5 (...)
  • 151  Les premiers écrits et les premiers avis sur la procréation médicalement assistée sont consignés d (...)
  • 152  La référence la plus importante est la fatwâ émise par le Conseil de jurisprudence islamique (Madj (...)

52En tant que technique scientifique, la procréation médicalement assistée est pratiquée publiquement en Algérie depuis plusieurs années148, mais jusqu’à la promulgation de l’ordonnance du 27 février 2005 venue apporter quelques changements au Code de la famille, l’insémination artificielle était régie par les règles générales contenues notamment dans la loi relative à la protection et à la promotion de la santé149 et par le Code de déontologie médicale150. À cet arsenal législatif et réglementaire, il faut ajouter le droit religieux qui venait régir les aspects de la question ignorés du droit positif151 mais qui interpellent la conscience du croyant dans la mesure où le droit du mariage est encore perçu par beaucoup comme intimement lié au sacré. La nouveauté réside donc dans le fait que ces aspects de la procréation médicalement assistée sont maintenant directement pris en charge par le législateur152.

  • 153  Le texte de l’article 45 bis fait référence à l’insémination artificielle mais il y a lieu de pens (...)
  • 154  Il est évident que les juristes musulmans de l’époque dite classique n’ont pas abordé ce genre de (...)
  • 155  Shaykh Djâd al-Haqq ‘Alî Djâd al-Haqq, « al-Talqîh al-sinâ'î », al-Fatâwâ al-islâmiyya, n° 9, mars (...)
  • 156  Ma’mûn Muhammad, « Tiflatu al-anâbib al-shar'iyya », al-Djumhûriyya du 18/3/1978, cité in Djilâlî (...)
  • 157  Il est vrai que la technique employée pour choisir le sexe de l’enfant à naître (rendue possible p (...)
  • 158  L’intervention d’un tiers dans le processus de la procréation médicalement assistée étant interdit (...)

53L’examen des dispositions contenues dans l’article 45 bis qui permet aux conjoints de recourir à l’insémination artificielle153 montre que ce dernier ne s’est pas éloigné des règles posées en la matière par les jurisconsultes musulmans contemporains154. C’est ainsi qu’il n’est pas permis de déposer des spermatozoïdes recueillis auprès d’un homme dans un autre utérus que celui de son épouse. Il est également interdit de recourir à toute manipulation qui implique l’intervention d’une tierce personne (homme ou femme) dans le processus de la procréation155. Il n’est donc possible de recourir qu’aux techniques de l’insémination directe ou à partir d’un embryon greffé156 sans possibilité d’opérer une implantation d’ovules, un transfert d’embryon ou de recourir à une mère de substitution. D’une façon générale, toute technique basée sur l’hétéro-insémination est prohibée tout comme il n’est pas permis de procéder à une quelconque manipulation génétique tendant à choisir le sexe de l’enfant157 même si l’objectif est d’« équilibrer une famille ». La technique a donc pour seul but de pallier la stérilité du couple légitimement uni par le mariage et c’est pourquoi seul le sperme du mari peut être utilisé pour féconder l’ovule de son épouse. C’est pourquoi aussi aucune banque de sperme n’existe en Algérie et qu’il est actuellement interdit d’en implanter158.

54Cet ensemble de règles pose néanmoins un certain nombre de questions qu’il nous faut soulever. La première concerne la procréation médicalement assistée au sein d’un ménage polygame. On peut en effet imaginer la greffe d’un embryon d’une première épouse fécondée par le mari dans l’utérus de la seconde épouse de ce dernier. La loi n’envisage pas cette hypothèse mais a été évoquée lors de l’élaboration de la fatwâ par le Conseil de jurisprudence islamique de La Mecque. La possibilité de considérer le procédé licite et donc autorisé a été retenue dans un premier temps puisque les liens qui unissent ces femmes à cet homme sont légaux et valables. Elle a été par la suite définitivement écartée donnant ainsi la primauté au couple même dans le cadre d’un mariage polygamique. Il est donc exclu par là même le recours au procédé de la mère porteuse même s’il s’agit d’une co-épouse. Les auteurs de la fatwâ ont ainsi voulu éviter toute incertitude sur le lien génétique entre la mère et l’enfant.

55La seconde question découle de la règle selon laquelle l’insémination artificielle ne peut se faire qu’entre époux valablement mariés et qu’ils doivent donner leur consentement. Il est évident que ces dispositions interdisent de procéder à la procréation médicalement assistée après la dissolution du lien conjugal dans la mesure où les règles de la filiation légitime exigent que la fécondation ait lieu au cours du mariage. Le consentement devant être donné par les deux époux de leur vivant, le décès du mari met donc également fin à toute possibilité d’insémination artificielle. La clarté du texte n’empêche pas néanmoins de s’interroger sur des questions qu’il pose implicitement.

  • 159  Si l’on se réfère aux articles 45 et 50 du Code de déontologie médicale, le médecin n’est pas obli (...)
  • 160  Certaines législations exigent que le conjoint soit présent au moment du transfert des embryons co (...)

56Tout d’abord il n’est pas précisé devant qui le consentement doit être donné. Un juge, un notaire, le médecin qui prend en charge le processus d’insémination ? Si le consentement est reçu par le notaire ou le médecin, doit-il être homologué par un juge ? Par ailleurs, le médecin a-t-il un pouvoir d’appréciation pour accepter ou refuser d’intervenir lorsqu’un couple le sollicite à cette fin159 ? Il se pose par ailleurs la question de savoir si le consentement est révocable et quand, et à quelles conditions, il peut être privé d’effets. En effet, si le couple disparaît par le décès du mari ou le divorce alors que le consentement a déjà été donné mais avant que le processus d’insémination ne soit totalement achevé, c’est-à-dire avant l’implantation des embryons, dernière étape du processus d’insémination, doit-on considérer le consentement comme toujours valable ou devient-il caduc ? Il est fort probable que dans l’esprit du législateur, si l’embryon n’est pas déjà déposé, le processus d’insémination doit s’arrêter dès que le couple disparaît, car il s’agirait alors d’une procréation post-mortem ou faite en dehors du mariage ce que la loi actuelle n’admet pas160.

57Enfin si le désaveu de paternité n’est pas à exclure totalement comme dans l’hypothèse qui vient d’être évoquée, est-il possible de l’envisager dans les autres cas ? Certes seul le recours aux spermatozoïdes du mari est permis, mais on ne peut totalement écarter l’hypothèse que l’enfant n’est pas issu de cette procréation, même consentie, surtout si l’opération a lieu à l’étranger.

  • 161  Cette formule est reprise du titre de l’article de V. R. Andorno, « Les droits européens face à la (...)
  • 162  Le législateur aurait dû prévoir l’adoption d’un texte à caractère réglementaire pour préciser les (...)

58Le législateur a-t-il omis volontairement d’envisager ces questions ou ont-elles échappé à sa sagacité ? Si le juge peut répondre à certaines d’entre elles par l’interprétation de la loi à partir du principe que « la primauté » doit être « donnée à la personne, non à la technique »161, nul doute que d’autres resteront sans réponse claire tant que le législateur n’interviendra pas162. Ainsi, l’insémination artificielle est-elle un droit pour le couple ou bien n’a-t-elle pour objet que de remédier à l’infertilité dont le caractère pathologique a été médicalement diagnostiqué ? Un couple peut-il recourir systématiquement à cette technique pour mettre au monde plus d’un enfant ? Est-il possible d’y recourir à n’importe quel âge ? Quel est le nombre maximum d’ovules imprégnés qui peuvent être développés hors du corps de la femme jusqu’au stade d’embryon ? Enfin est-il permis de conserver des embryons et qu’advient-il des embryons surnuméraires ?

59Après avoir examiné certaines des questions relatives à la formation du mariage et à ses effets, il nous faut envisager sa dissolution et les conséquences légales de la fin du couple.

La dissolution du mariage et ses effets

  • 163  La judiciarisation obligatoire du divorce a été instituée en Algérie par l’ordonnance n° 59-274 du (...)

60Hormis la dissolution du mariage involontaire provoquée par le décès de l’un des époux, il peut être mis fin au mariage par autorité de la loi ou par la volonté déclarée de l’un ou des deux époux. Par autorité de la loi, c’est la nullité absolue ou relative du contrat de mariage selon que les époux ont enfreint les dispositions légales essentielles ou non pour conclure une union conjugale. Lorsque la dissolution a lieu à la demande de l’un ou des deux époux, il s’agit du divorce sous ses différentes formes. Quelles que soient les causes, la dissolution de l’union matrimoniale est obligatoirement prononcée par un juge après une procédure légale163. Nous envisagerons donc la dissolution du mariage pour cause de nullité avant d’étudier les différentes formes de séparation volontairement décidées par l’un ou l’autre époux.

Le mariage nul et le mariage vicié

  • 164  L’ancien article 32 du Code de la famille posait comme règle que « le mariage est déclaré nul si l (...)

61La loi stipule que « le mariage est déclaré nul s’il comporte un empêchement ou une clause contraire à l’objet du contrat164 ». Notons au niveau de la forme que les dispositions de la nouvelle version de l’article 32 et de l’article 33 mettent fin à la confusion entre le mariage nul et le mariage vicié observée dans le texte de 1984. Il reste que le contenu du nouvel article 32 se retrouve dans l’article 35 et qu’il aurait été plus cohérent d’abroger ce dernier ou, tout au moins, de réaménager sa formulation qui aurait fait l’objet d’un alinéa ajouté à l’article modifié.

  • 165  Notamment les articles 29, 32, alinéa 1er, 36 et 39 alinéa 1er de la Constitution du 28/11/1996.
  • 166  Article 126 du Code de la famille : « Les bases de la vocation héréditaire sont la parenté etla qu (...)

62Quant au fond, notons que la nouvelle version de cet article 32 ne fait plus référence à l’apostasie du mari comme cause de nullité du mariage. Le législateur a voulu être ainsi en adéquation avec les dispositions de la Constitution165, mais crée une contradiction entre les différentes dispositions du Code de la famille dans la mesure où il a omis de modifier ou d’abroger l’article 138 de ce même Code qui « exclut de la vocation héréditaire les personnes frappées d’anathème etles apostats ». En effet comment appliquer maintenant les règles relatives à la vocation successorale entre époux lorsqu’on rapproche ce nouvel article 32 du principe posé par l’article 126166 et celui formulé par l’article 138 du Code de la famille ?

  • 167  Alinéa 1er du nouvel article 33 du Code de la famille.
  • 168  Nouvel article 32 du Code de la famille.
  • 169  Rappelons que le mineur peut agir en personne (alinéa 2 du nouvel article 7 du Code de la famille) (...)

63En dehors de cette difficulté, la nullité du mariage ne fait pas de doute lorsque « le consentement est vicié »167 ou lorsqu’« il comporte un empêchement ou une clause contraire à l’objet du contrat168 ». Sur cette dernière cause, l’article 35 (qui aurait dû être transformé en alinéa pour compléter l’article 32) précise que dans ce cas « la clause est déclarée nulle mais que l’acte reste valable ». En ce qui concerne la procédure, l’action en nullité pour défaut ou vice du consentement n’est permise qu’à la personne que la loi protège169. Quant aux empêchements qui provoquent la nullité du mariage, ce sont ceux qualifiés d’absolus par l’article 24 et qui résultent de la parenté, de l’alliance ou de l’allaitement ou bien de temporaires et qui sont énumérés par le nouvel article 30 du Code de la famille. Contrairement aux cas envisagés par l’article 24 qui ne peuvent pas changer en raison de la nature même de la situation dans laquelle se trouvent les intéressés, les cas cités par l’article 30 peuvent évoluer. Aussi, le mariage devient-il tout à fait possible lorsque l’état qui crée une situation d’empêchement cesse.

  • 170  La femme est astreinte à respecter le délai de viduité (article 34 du Code de la famille) et certa (...)
  • 171  Article 34 du Code de la famille.

64Lorsque la cause de la nullité absolue est constatée, le juge doit mettre fin au mariage à la demande de toute personne ou du ministère public qui peut agir d’office s’il estime l’action opportune. Qu’importe que le mariage ait été consommé ou non, la nullité est d’ordre public et ne peut jamais être couverte à la condition que les époux concernés soient encore vivants. Cette annulation du mariage remet les ex-époux à leur statu quo ante ce qui leur fait perdre tous les droits attachés à la qualité de conjoints mais leur union a créé certains effets qui seront maintenus170 et notamment le caractère légitime de la filiation « des enfants issus de cette union par rapport à leurs parents »171 avec tous les droits qui en découlent.

  • 172  Alinéa 2 du nouvel article 33 du Code de la famille.
  • 173  Le nouvel article 31 soumet le mariage des Algériens et des Algériennes avec des étrangers à une a (...)

65Le mariage est vicié s’il est contracté sans respect de certaines conditions prohibitives. C’est le cas de l’union conclue sans la présence de deux témoins ou sans s’être entendu sur la dot ou hors la présence du tuteur lorsque cette présence est obligatoire172. Il faut ajouter, bien que la loi ne le mentionne pas, le défaut de présentation du certificat médical prénuptial ou encore le défaut d’autorisation administrative lorsque l’un des conjoints est un étranger173. Dans toutes ces hypothèses l’alinéa 2 du nouvel article 33 du Code de la famille prévoit la résiliation de l’union si la consommation n’a pas eu lieu, ce qui signifie que la nullité est couverte par la cohabitation. Est-ce à dire que la prescription du droit commun n’est pas applicable en la matière ? La réponse est certainement affirmative pour les causes de nullité relative. Pour ce qui est des causes de nullité absolue, il ne peut y avoir de prescription. Un mariage conclu alors que les intéressés sont dans un cas d’empêchement permanent est annulé dès sa découverte ou sa dénonciation quelle que soit la durée de la vie conjugale écoulée depuis sa conclusion.

  • 174  Alinéa 1er de l’article 100 du Code civil.
  • 175  Alinéa 1er du nouvel article 101 du Code civil modifié par la loi du 20/6/2005 modifiant et complé (...)
  • 176  Alinéa 2 du nouvel article 101 du Code civil.

66En revanche, si le mariage est nul pour défaut de consentement, la cohabitation paisible peut être comprise comme la confirmation du consentement au mariage et ne plus permettre d’intenter une action en nullité de ce chef174. Devant le silence de la loi, la question de la durée de cette cohabitation se pose. Doit-on opter pour le délai d’un an qui est celui qui fait présumer le mariage consommé et aurait donc en parallèle pour effet de confirmer le consentement ? Ou bien faut-il appliquer la prescription quinquennale du droit commun175 qui ne peut d’ailleurs aller au-delà de dix ans en cas d’erreur, de dol ou de violence176 ?

La dissolution volontaire du mariage

  • 177  Nouvel article 49 du Code de la famille.
  • 178  Nous omettons volontairement de traiter du divorce par consentement mutuel prévu par l’article 48 (...)

67Le législateur algérien a retenu trois formes de dissolution volontaire du mariage. L’article 48 du Code de la famille cite en effet le divorce par la volonté de l’époux, celui décidé par un consentement mutuel des deux conjoints et enfin le divorce à la demande de la femme. Quelle que soit la forme de divorce suivie, toute dissolution du mariage doit être établie par jugement. Cette règle était déjà contenue dans l’article 49 du Code de la famille de 1984 et est confirmée par ce même article dont la teneur a été modifiée par l’ordonnance de février 2005. La procédure judiciaire est donc obligatoire et seul le juge est habilité à prononcer la fin du lien matrimonial. Au niveau procédural, toute décision judiciaire dans ce domaine ne peut être rendue avant d’avoir été « précédée de plusieurs tentatives de conciliation au cours d’une période n’excédant pas trois mois à compter de la date d’introduction de l’instance177 ». Hormis ces règles qui sont communes à toutes les formes de dissolution volontaire du mariage, chacune d’entre elles présente des particularités qu’il nous faut maintenant exposer178.

La répudiation

  • 179  Rappelons à titre d’information que le taux de répudiation unilatérale (talâq) a beaucoup évolué e (...)
  • 180  Cour suprême, 31/12/1984, al-Madjalla al-qadâ’iyya, 1990, sauf si la répudiation est prononcée en (...)
  • 181  Wahba al-Zahîlî, al-Fiqh al-islâmî wa adillatuhu, Damas, Dâr al-fikr, 1re éd., 1984, t. VII, p. 36 (...)

68Lorsque c’est le mari qui prend l’initiative de rompre le lien matrimonial par la répudiation (talâq)179, le juge, qui doit tenter une conciliation, ne peut pas refuser de prendre acte de la volonté du mari de rompre le lien conjugal180, même si ce dernier n’avance aucune raison et que l’épouse souhaite continuer la vie commune. La décision rendue est donc un jugement déclaratif et l’on reste bien ainsi dans le cadre de la répudiation du droit musulman classique qui considère que le mari est le maître du lien matrimonial. Cette règle est même considérée comme étant implicitement contenue dans le contrat de mariage. La femme est donc censée accepter cette clause dès l’instant où elle consent au mariage181. Mais si la répudiation du droit musulman est maintenue, le droit positif actuel y a introduit un certain nombre d’aménagements afin de mieux garantir les droits de la femme.

  • 182  Alinéa 3 de l’article 21.
  • 183  Cour de Tlemcen, 18/1/1967, Revue algérienne des sciences juridiques, politiques et économiques, n (...)
  • 184  Alinéa 1er de l’article 52.
  • 185  Cour suprême, 15/6/1999, al-Ijtihâd al-qadâ’î, numéro spécial, 2001.
  • 186  Cour suprême, 17/11/1998, al-Ijtihâd al-qadâ’î, numéro spécial, 2001. Notons que la répudiation pr (...)

69Tout d’abord, il y a l’obligation de recourir au juge ce qui permet une procédure contradictoire. La femme est donc entendue et peut présenter ses demandes si le mari persiste dans sa volonté de la répudier. En outre, si ce dernier ne motive pas sérieusement sa décision, le juge peut considérer que le mari a abusivement usé de son droit de répudier et le condamner à réparer le préjudice causé de ce fait à l’épouse. Le principe était déjà posé par le décret du 17 septembre 1959182 pris pour l’application de l’ordonnance du 4 février 1959, appliqué par les tribunaux algériens après 1962183 puis consacré par le Code de la famille de 1984184 et confirmé par le nouvel article 52 de ce même Code. Si donc le mari a le droit de dissoudre unilatéralement le mariage sans qu’il ait à présenter les raisons de sa décision, il engage inévitablement sa responsabilité185, mais en contrepartie, le juge ne peut accorder une réparation à la femme s’il n’est pas établi que le mari a abusivement usé de son droit de répudier ou qu’il ait maltraité son épouse186.

Le divorce à la demande de l’épouse

  • 187  Cour suprême, 3 février 1971, Nashrat al-qudât, 1972.
  • 188  Cour suprême, 13/1/1986, al-Madjalla al-qadâ’iyya, 1990 ; Cour suprême, 6/2/1999, al-Ijtihâd al-qa (...)
  • 189  Cour suprême, 4/11/1987, Nashrat al-qudât, 1988.
  • 190  Cour suprême, 16/2/1990, al-Ijtihâd al-qadâ’î, numéro spécial, 2001.
  • 191  Cour suprême, 14//5/1984, al-Madjalla al-qadâ’iyya, 1990.

70De son côté la femme a le droit de demander la dissolution du mariage. La règle est prévue par le droit musulman classique notamment dans sa version malékite. Mais le nouvel article 53 du Code la famille offre plus de possibilités que celles prévues par le fiqh ou que ne le faisait ce même article dans sa version de 1984. Le nouveau texte énumère en effet les causes qui permettent à l’épouse de demander le divorce. Toutes trouvent leur source dans un comportement fautif ou irresponsable du mari qui entraîne un préjudice moral ou matériel pour la femme et parfois même pour les enfants. L’examen de la jurisprudence permet d’avoir une idée sur les faits qui peuvent être invoqués et qui donnent le droit à la femme de demander et d’obtenir le divorce. C’est ainsi que le fait pour un mari polygame, de vivre avec sa seconde épouse en un lieu éloigné de plusieurs centaines de kilomètres de celui où réside sa première épouse enfreint l’obligation d’équité qu’il leur doit et donne ainsi le droit à cette dernière de demander la dissolution du mariage187. Il en est de même si le mari ne peut offrir à sa femme un logement distinct de celui où vit sa belle-famille188, même si elle a accepté pendant un moment la vie commune avec les parents du mari qui ne peut être exempté de cette obligation en raison de la crise du logement189. L’épouse est également en droit de demander le divorce lorsque le mari est stérile190 ou impuissant191.

  • 192  Cour suprême, 19/11/1984, al-Ijtihâd al-qadâ’î, numéro spécial, 2001 (le mari ne subvient pas aux (...)
  • 193  Article 53 bis : « Le juge qui prononce le divorce sur demande de l’épouse peut lui accorder des r (...)

71La demanderesse doit, dans toutes ces hypothèses, apporter les éléments de preuve pour justifier le bien fondé de sa requête et le juge a un pouvoir d’appréciation. Lorsque la demande de divorce est fondée sur un comportement du mari préjudiciable à la femme, la Cour suprême a admis qu’il est permis au juge qui prononce la dissolution du mariage d’accorder à cette dernière des réparations192. Le législateur vient de consacrer cette jurisprudence par l’ajout d’un article 53 bis au Code de la famille193.

Le divorce par compensation

  • 194  Certains auteurs classiques admettent que le consentement entre les époux suffit et que la remise (...)
  • 195  Muhammad Abû Zahra, al-Ahwâl al-shakhsiyya, Le Caire, Dâr al-fikr al-‘arabî, 3e éd., 1957, p. 329.

72Il y a enfin le divorce par compensation (khul') que le droit algérien réserve à la seule épouse contrairement au fiqh qui le permettait aussi bien à la femme, à son tuteur légal qu’au mari. Cette forme de dissolution du mariage a pendant longtemps été confondue par les auteurs contemporains avec le divorce par consentement mutuel parce qu’une partie de la doctrine musulmane classique exigeait l’accord du mari pour qu’il ait lieu194. Or même subordonnée à l’acceptation de l’époux, une telle dissolution se rapprocherait plutôt d’une répudiation sur demande acceptée et c’est ce qui apparaît d’ailleurs indirectement à travers le débat théorique des anciens fuqahâ’ autour de la question de savoir si le khul' est un talâq ou un tatlîq. En effet, une partie de cette doctrine enseignait que le khul' est une répudiation du mari (talâq) moyennant le versement d’une compensation (‘awdh) par l’épouse, prononcée après qu’il a donné son accord195.  

  • 196  Cour suprême, 12/3/1969, cité par Ghaouti Benmelha, Éléments du droit algérien de la famille, t. I (...)
  • 197  Cour suprême, 25/2/1980, Nashrat al-qudât, 1980.
  • 198  Cour suprême, 22/5/1968, Recueil de jurisprudence, ministère de la Justice, Alger, t. I, p. 35, ci (...)

73En Algérie, si le débat doctrinal à propos du khul' n’a rien apporté de nouveau sur le plan théorique en restant fidèle à un certain courant privilégiant la puissance maritale sur le lien conjugal, la jurisprudence a connu par contre une évolution qui traduit, à notre sens, l’évolution des mentalités sur le rôle de la femme dans le cours de la vie matrimoniale. En limitant l’étude de l’activité judiciaire sur cette question à la période post-indépendance, on observe que dans un premier temps, le khul' n’était accepté par le juge que si les époux se mettaient d’accord sur tous les aspects propres à ce type de divorce. C’est-à-dire qu’il fallait que l’époux donne son accord et que les deux conjoints s’entendent sur la compensation196. Le juge ne s’immisçait en rien entre les époux, pas même en tant qu’arbitre sur la nature ou le montant de cette compensation197, ce qui constituait un revirement par rapport à la jurisprudence antérieure de la Cour suprême qui admettait que « lorsque les deux époux sont d’accord sur le principe du khul' mais pas sur le montant de la compensation. Le juge du fond peut, d’une manière souveraine, arbitrer sur le prix à verser, en tenant compte de la dot et (éventuellement) des torts établis198 ».

  • 199  Cour suprême, 21/11/1988, al-Madjalla al-qadâ’iyya, 1990.
  • 200  Cour suprême, 11/6/1984, cité in Larbi Belhadj, al-Wadjîz fî sharh qânûn al-usra al-djazâ’irî,Alge (...)
  • 201  Larbi Belhadj, al-Wadjîz, op. cit., t. I, p. 263.
  • 202  ‘Abd al-‘Azîz Sa'd, al-Zawâdj wa al-talâq fî qânûn al-usra al-djazâ’iri, Constantine, Dâr al-Ba'th (...)
  • 203  Il est étonnant que certains auteurs trouvent inscrit dans la loi elle-même l’exigence de l’accord (...)
  • 204  ‘Abd al-‘Azîz Sa'd, al-Zawâdj, op. cit., p. 249 ; même point de vue chez Larbi Belhadj, al-Wadjîz, (...)

74Dans un second temps, le juge admet sa compétence pour fixer la contrepartie que la femme offre à son mari mais continue d’exiger l’accord de ce dernier pour valider le divorce par khul'. La promulgation du Code de la famille en 1984 consacre l’arbitrage du juge sur la compensation, mais ne met pas fin pour autant à la jurisprudence bien établie selon laquelle l’accord du mari est obligatoire199. Or la version de l’article 54 du Code de 1984 ne permet pas cette interprétation. Le juge exige donc une condition que la loi ne prévoit pas mais se justifie en avançant l’idée que le divorce par compensation découle d’un contrat conclu entre les époux et qu’il n’appartient pas au juge de l’imposer à l’une ou à l’autre des parties200. En se prononçant ainsi, les tribunaux contribuent néanmoins à ne pas considérer le khul' comme une répudiation comme le voulait une partie de la doctrine classique mais comme un divorce accepté par les deux époux201 ou encore comme un divorce par consentement mutuel moyennant versement d’une somme d’argent par l’épouse à son mari pour qu’il la répudie en dehors de tout contentieux202. Or ce raisonnement est également erroné, au moins depuis l’adoption du Code de la famille en 1984 puisque son article 48 distingue « la répudiation du divorce par consentement mutuel » et de « celui demandée par la femme dans la limite des cas prévus aux articles 53 et 54 » et ce dernier article fait référence au khul' qui est ainsi bien distingué des autres formes de dissolution du mariage203. En fait, les mentalités dominantes n’acceptent pas l’idée que le juge puisse prononcer le divorce par compensation « sur la simple demande de la femme si le mari n’exprime pas formellement son accord204 ». Cette règle est présentée comme étant celle du droit musulman alors qu’elle n’est qu’une solution parmi d’autres, certes préférée par certains jurisconsultes de la période classique mais reprise comme étant la seule admise par certains auteurs contemporains.

  • 205  Tribunal d’al-Harrûsh, 23/11/1991, cité par Lahsin Ben al-Shaykh ât M’Lûyâ, al-Muntaqâ fî qadâ’ al (...)
  • 206  Cour suprême, 19 avril 1994, Nashrat al-qudât, n° 51.
  • 207  Cour suprême, 27 février 1996, cité par ‘Umar Zawda, Tabî'at al-ahkâm bi-inhâ’ al-râbita al-zawdji (...)
  • 208  Cour suprême, 30 juillet 1996, al-Madjalla al-qadâ’iyya, 1998.
  • 209  Cour suprême, 21 novembre 2000, al-Madjalla al-qadâ’iyya, 2001.
  • 210  Article 54 du Code de la famille de 1984 ; alinéa 2 du nouvel article 54.

75L’attitude des magistrats va néanmoins évoluer. En 1991 un tribunal décide de ne pas aller au delà de ce que la loi édicte et accepte un divorce par khul' sans l’accord du mari205. La Cour suprême saisie par le mari confirme cette décision206 et reconnaît à l’occasion d’une autre décision rendue sur le même sujet que le divorce par compensation peut avoir lieu dès que la femme en formule la demande, selon sa volonté, et sans qu'il soit nécessaire d’obtenir l’accord de l’époux207. Elle ajoute même que le khul' est un droit propre à l’épouse (haqq li-l-zawdja) et ne résulte pas d’un contrat consensuel (‘aqd ridâ’î) conclu entre les époux208, tout comme elle tient à souligner que le mari n’a pas le droit d’imposer une contrepartie en vue de faire du chantage (ibtizâz) envers sa femme ou d’essayer d’exploiter la situation à son avantage209. La contrepartie est en effet définie par la loi. Elle ne doit pas être supérieure à la dot210.

  • 211  Cour suprême, 16 mars 1999, al-Ijtihâd al-qadâ’î, numéro spécial, 2001 ; 21 novembre 2000, al-Madj (...)
  • 212  ‘Umar Zawda, Tabî'at…, op. cit., p. 60.

76Le revirement est total et la Cour suprême n’a plus changé d’avis depuis. Bien au contraire, elle a confirmé son attitude à l’occasion de plusieurs décisions qu’elle a rendues sur ce sujet211. Les auteurs qui approuvent par ailleurs l’attitude de la Haute Cour n’hésitent pas à écrire que le juge n’a pas le droit de refuser la demande de divorce par compensation (lâ yamliku al-qâdî haqq rafdh talab al-tafrîqa bi-l-khul')212 qui est une procédure mise à la disposition de la seule épouse. L’article 54 ne fait, en effet, référence qu’à l’épouse et la réforme du Code de la famille en février 2005 est venu consacrer cette jurisprudence.

  • 213  L. Ben al-Shaykh ât M’Lûya, op. cit., t. I, p. 417 et p. 418.
  • 214  Le tawkîl est le droit qui est accordé à la femme de répudier par une procuration son mari. Le taf (...)
  • 215  Telle est d’ailleurs la définition de la répudiation donnée par la Cour suprême. Celle-ci énonce d (...)

77Aujourd’hui le khul' apparaît comme une contrepartie au droit qu’a le mari de répudier (haqq mutabâdal). Elle peut donc demander la dissolution du mariage sans avoir à invoquer de raison puisque le divorce par compensation n’a pas à être justifié par la femme qui y recourt213. En outre, si la loi exige qu’elle doive restituer la dot ou sa valeur à son mari, elle ne prévoit pas de condamnation de l’épouse pour khul' abusif. C’est pourquoi le divorce par compensation ne peut être compris comme une rupture du lien matrimonial comme l’est la répudiation du mari, mais plutôt comme une résiliation du contrat de mariage. Il n’est plus possible par ailleurs de le confondre avec le divorce par consentement mutuel tout comme il se distingue de l’exercice par la femme du droit d’option dans ses formes traditionnelles que sont le tawkîl et le tafwîdh214. Il est toutefois proche du tamlîk tout en lui étant différent en ce sens que le droit de mettre fin unilatéralement au mariage est conféré à la femme par la loi et non plus cédé par le mari par le biais d’une clause insérée dans le contrat de mariage. D’un point de vue strictement pratique, l’épouse détient ainsi un véritable droit de répudier dès l’instant où il lui est permis de mettre fin unilatéralement au mariage sans avoir à se justifier215, tout comme le mari qui peut prononcer le talâq à tout moment mais en risquant, lui, d’être condamné pour répudiation abusive.

  • 216  Al-Bâjî, al-Muntaqâ, Beyrouth, Dâr al-kitâb al-‘arabî, 4e éd., 1984, vol. II, t. IV, p. 61.
  • 217  Ibn Rushd, Bidâyat al-mujtahid wa nihâyat al-muqtasid, Beyrouth, Dâr al-ma'rifa, 9e éd., t. II, p. (...)

78Ces règles qui régissent le khul' et qui semblent être très différentes de celles du fiqh classique ne sont, en fait, que l’application par le juge et par le législateur en ce début du xxie siècle de ce que formulait le juriste malékite de Cordoue al-Bâjî il y a plus de neuf siècles et après lui le non moins célèbre juriste andalou Ibn Rushd, il y a plus de huit siècles, à propos de ce type de divorce. Le premier écrivait en effet qu’« il est permis à la femme de recourir au khul' sans qu’elle ait à prouver l’existence d’un préjudice provoqué par un comportement fautif du mari. Il suffit qu’elle n’ait plus envie de partager sa vie avec lui216 ». De son côté, notre deuxième faqîh déclarait que le khul' a été institué en« faveur de la femme comme contrepartie (fî muqâbalat) du droit de répudier qui est reconnu à l’homme ». L’auteur ajoutait « tout comme ce dernier peut répudier son épouse parce qu’il éprouve de l’antipathie pour elle, la femme peut divorcer par le khul' lorsqu’elle éprouve de l’antipathie envers son mari217 ». Le droit positif algérien essaie ainsi aujourd’hui d’établir, sinon une parfaite égalité, tout au moins un certain équilibre entre les deux conjoints quant à leur droit respectif de mettre fin unilatéralement au mariage.

  • 218  L’article 53 bis permet au juge de condamner le mari à réparer le préjudice subi par la femme même (...)

79Une fois la dissolution du mariage prononcée, quels en sont les effets autre que l’éventuelle sanction prononcée contre le mari en cas de talâq abusif ou de préjudice subi par la femme218 ?

Les effets de la dissolution du lien matrimonial

  • 219  Article 59 du Code de la famille.
  • 220  Article 58 du Code de la famille.
  • 221  Conséquences de l’article 60 qui précise que « la retraite légale de la femme enceinte dure jusqu’ (...)

80Les effets de la dissolution du mariage restent gérés par les principes et les règles du droit musulman mais le législateur a introduit un certain nombre de modifications plus ou moins importantes. C’est ainsi que si en matière de retraite légale (‘idda), la loi reste fidèle au fiqh en continuant de distinguer celle exigée de la veuve ou de l’épouse du disparu, qui est de quatre mois et dix jours219 de celle de la femme divorcée qui est de trois mois220 mais qui peut être plus courte si elle vient à accoucher ou plus longue si la séparation a lieu juste après la conception221, le droit positif actuel ne repose plus sur les mêmes règles que celles du droit musulman en matière de dévolution du droit de garde ainsi qu’en ce qui concerne la tutelle. Le divorce ne met pas fin à l’obligation du père de subvenir aux besoins de ses enfants.

L’obligation alimentaire et la prise en charge du logement au bénéfice du titulaire du droit de garde

  • 222  Alinéa 1er de l’article 75 du Code de la famille.

81Tant durant le mariage qu’après sa dissolution, le père est tenu de subvenir aux besoins de ses enfants, sauf si ces derniers ont des ressources propres222. L’alinéa 2 de l’article 75 qui pose ce principe ajoute que cette prise en charge cesse pour le garçon dès sa majorité mais continue pour la jeune fille jusqu’à son mariage. Il semble qu’il y ait là une incohérence avec le principe d’égalité entre le jeune homme et la jeune fille retenu par exemple pour la fixation de l’âge du mariage et qu’il aurait été plus logique de supprimer cette disposition et de ne laisser en vigueur que les alinéas 3 et 4 qui précisent que cette obligation cesse à partir du moment où l’intéressé (fille ou garçon) est en mesure de subvenir seul à ses propres besoins et que seul l’enfant handicapé physiquement ou mentalement ou scolarisé continue de bénéficier de cet entretien.

  • 223  Article 57 bis du Code de la famille.
  • 224  L’article 58 du Code de la famille fixe cette durée à trois mois.

82Par ailleurs,afin de garantir au mieux les droits de l’épouse et des enfants, tant pendant l’instance en divorce qu’après le prononcé de la dissolution du mariage, un mécanisme est mis en place par la loi. Il est tout d’abord permis au juge de statuer en référé par ordonnance sur requête « sur toutes les mesures provisoires, et notamment celles relatives à la pension alimentaire, au droit de garde, au droit de visite, au logement223 ». La formulation de ce nouvel article permet de comprendre que cette liste n’est qu’indicative. Par ailleurs l’article 61 du Code de la famille rappelle que la femme divorcée a droit à la pension alimentaire durant sa retraite légale224 et qu’elle doit, en principe, la passer dans le domicile conjugal.

  • 225  Nouvel article 72 du Code de la famille.

83Enfin après le prononcé du divorce, le mari, en tant que père, « doit assurer à la personne à qui est confié le droit de garde, un logement décent ou à défaut son loyer. » Si c’est l’épouse qui est chargée de cette garde, « elle est maintenue dans le domicile conjugal jusqu’à l’exécution par le père de la décision judiciaire relative au logement225 ». Cette disposition met fin à la procédure prévue par les alinéas 2 et 3 de l’ancien article 52 aujourd’hui abrogés et qui aboutissait à n’accorder le droit au logement à la femme divorcée et qui a la garde des enfants que si elle n’a pas de tuteur qui accepte de l’héberger et selon les possibilités du mari tout en excluant le domicile conjugal s’il est unique ce qui est toujours le cas par définition. En outre la décision qui lui permet de bénéficier du maintien dans le logement peut toujours être remise en cause non pas seulement si elle se remarie mais aussi s’il est établi qu’elle a commis « une faute immorale. »

  • 226  Cour suprême, 16 février 1999, al-Madjalla al-qadâ’iyya, 2000.

84Les changements apportés par l’ordonnance du 27 février 2005 sur cette question sont certainement positifs mais il nous faut faire remarquer que les nouvelles dispositions vont à l’encontre de la position de la Cour suprême qui considère que « la dissolution du mariage rend les anciens époux étrangers l’un par rapport à l’autre et par voie de conséquence leur maintien dans un même lieu est impossible226 ». Une application stricte de la loi en la matière devrait donc mettre fin à cette jurisprudence.

Le droit de garde

  • 227  Sous l’empire du Code de 1984, la jurisprudence avait admis que le père pouvait se voir attribuer (...)
  • 228  Dans le Code de 1984, article 64, le père ne venait dans l’ordre de dévolution du droit de garde q (...)
  • 229  Article 67, alinéa 3.

85Contrairement au droit musulman classique dont l’essentiel avait été repris par le législateur de 1984, le nouvel article 64 du Code de la famille modifie l’ordre de dévolution et ne favorise plus la lignée maternelle au détriment de la lignée paternelle. Certes, la mère reste toujours la première bénéficiaire de ce droit mais le père vient immédiatement après elle227. La grand-mère maternelle autrefois dévolutaire juste après la mère vient maintenant en troisième position. Il en est de même pour la grand-mère paternelle qui vient avant la tante maternelle qui précède la tante paternelle dans l’ordre de dévolution228. Un équilibre est ainsi établi entre les deux lignées et ce n’est qu’en l’absence de toutes ces personnes que la dévolution se fera parmi les parents au degré le plus rapproché au mieux de l’intérêt de l’enfant dont « il sera tenu compte dans tous les cas229 ».

  • 230  Les articles 64, 65, 66, 67 et 69 font formellement référence à « l’intérêt de l’enfant » pour la (...)
  • 231  Cour suprême, 12 février 2001, al-Madjalla al-qadâ’iyya, 2002.
  • 232  Cour suprême, 18 février 1997 (cité in Nasreddin Marrûk, Qânûn al-usra bayn…, op. cit., p. 120).

86Le législateur prend ainsi en compte non pas seulement l’affection que peut avoir tel ou tel parent envers l’enfant et qui semble avoir gouverné les choix des fuqahâ’, mais tout d’abord l’affection qu’a l’enfant envers ses proches qui est née et s’est développée pendant l’existence du couple et qui ne peut être négligée. L’intérêt psychologique de l’enfant devient donc primordial et c’est ce qui explique que le père se retrouve dévolutaire de la hadhâna aussitôt après la mère qui reste prioritaire ainsi que la lignée maternelle mais cette fois en alternance régulière avec la lignée paternelle. Par ailleurs, cette dévolution ne doit jamais être faite au détriment de l’intérêt de l’enfant. C’est ainsi qu’avant même les modifications apportées par l’ordonnance du 27 février 2005, la jurisprudence avait admis que lorsque l’intérêt de l’enfant l’exige230, la garde doit être attribuée au père après le décès de la mère231 et notamment lorsque le rapport établi par les services de l’assistance sociale le suggère232.

  • 233  Alinéa 2 de l’article 62 du Code de la famille.
  • 234  C’est ainsi que la garde ne peut pas être attribuée à une personne atteinte de cécité (Cour suprêm (...)
  • 235  La mère qui a été condamnée pour adultère ne peut prétendre exercer le droit de garde sur ses enfa (...)
  • 236  C’est ainsi que la mère ne peut être déchue du droit de garde au profit du père sur une simple déc (...)
  • 237  Cour suprême, 18 juillet 2000, al-Ijtihâd al-qadâ’î, numéro spécial, 2001.
  • 238  Alinéa 2 de l’article 67 du Code de la famille.

87La loi exige par ailleurs que le titulaire de la hadhâna soit apte à en assurer la charge233. Cette aptitude doit être aussi bien physique234 que morale235 mais aucune déchéance ne peut être prononcée par le juge si la preuve de l’inaptitude n’est pas expressément établie236. Ajoutons que le législateur a consacré la jurisprudence qui a refusé de considérer le travail de la femme comme une cause de déchéance du droit de garde237 en ajoutant une disposition en ce sens au niveau de l’article 67 du Code de la famille238.

  • 239  Article 69 du Code de la famille.
  • 240  Alinéa 1er de l’article 62 du Code de la famille.
  • 241  L’article 69 du code de la famille prévoit que « si le titulaire du droit de garde désire élire do (...)
  • 242  Article 61 du Code tunisien de statut personnel : « Si celui qui a la garde de l’enfant change de (...)
  • 243  Article 178 du Code marocain de la famille.
  • 244  Article 179 du Code marocain de la famille.
  • 245  Alinéa 1er de l’article 179 du Code marocain de la famille.
  • 246  Alinéas 3 et 4 de l’article 179 du Code marocain de la famille.

88Par ailleurs, il y a lieu de noter que le législateur donne un large pouvoir d’appréciation au juge pour maintenir le droit de garde ou déchoir son titulaire lorsque ce dernier désire élire domicile dans un pays étranger239. On observe à ce sujet que le droit algérien, tout en exigeant que l’enfant soit éduqué dans la religion de son père240, ne fait pas du déplacement de la gardienne avec l’enfant à l’étranger pour y résider une cause de déchéance automatique de la hadhâna si l’intérêt du mineur ne le commande pas241. La règle algérienne est donc différente de celle du droit tunisien242 ou même du droit marocain qui distingue le déplacement à l’intérieur du territoire marocain243 de celui opéré à l’étranger244 mais qui ne se prononce pas clairement sur le maintien ou non du droit de garde à son titulaire dans cette dernière hypothèse. Le texte pose néanmoins comme règle que la décision attribuant la hadhâna peut contenir l’interdiction d’un tel déplacement à la demande du Parquet ou du tuteur245 et précise que si l’enfant n’est pas autorisé par son tuteur à voyager à l’étranger, le juge des référés saisi ne permettra ce déplacement que s’il est assuré qu’il est limité dans le temps et s’il a la certitude du retour de l’enfant au Maroc246.

La tutelle

  • 247  Alinéa 1er de l’article 87 du Code de la famille. La mère devient tutrice de ses enfants mineurs d (...)
  • 248  Article 87 du Code de la famille.
  • 249  Il s’agit du jugement déclaratif d’absence.
  • 250  Article 63 du Code de la famille.

89Sous l’empire du Code de 1984, le père est détenteur de la puissance paternelle en cas de dissolution du lien matrimonial et la tutelle légale n’est transférée à la mère qu’à son décès éventuel247. Toute décision importante concernant l’enfant devait donc être approuvée par le père en tant que tuteur de ses enfants mineurs248 et ce n’est qu’« en cas d’abandon de famille par le père ou en cas de disparition de celui-ci que le juge peut, avant le prononcé du jugement249, autoriser la mère sur simple requête, à signer tout document administratif à caractère scolaire ou social ayant trait à la situation de l’enfant sur le territoire national250 ». Ainsi même lorsque le père n’est pas en mesure d’exercer la tutelle, les pouvoirs de la mère sont limités à la gestion de la scolarité ou aux questions à caractère social de l’enfant et dans la mesure où il y a urgence et que tout se passe sur le territoire algérien.

  • 251  Article 18 de l’ordonnance du 27 février 2005.
  • 252  Article 87, alinéa 2.
  • 253  Ancien article 63 du Code de la famille.

90Depuis la promulgation de l’ordonnance du 27 février 2005, ces dispositions n’ont plus cours251. La nouvelle loi permet en effet à la mère de « suppléer le père dans l’accomplissement des actes à caractère urgent concernant les enfants en cas d’absence ou d’empêchement de celui-ci252 ». Contrairement donc à l’ancien article 63, l’intervention de la mère est possible dès que le père est absent ou empêché et même si les actes qu’elle accomplit dans ces circonstances doivent revêtir le caractère de l’urgence, le nouveau texte ne les limite pas dans l’espace et à certains domaines précis comme le faisait le Code de 1984253.

  • 254  Selon l’article 109 du Code de la famille, « le disparu est la personne absente dont on ignore où (...)
  • 255  L’abandon de famille est un délit sanctionné pénalement (articles 330 et suivants du Code pénal) m (...)
  • 256  La loi prévoit une procédure en vue d’obtenir un jugement déclaratif d’absence. Voir les articles (...)
  • 257  Alinéa 2 du nouvel article 87 du Code de la famille.
  • 258  Voir par exemple, l’alinéa 4 de l’article 166 de la loi du 16 février 1985 relative à la protectio (...)

91Cette disposition de la loi implique-t-elle pour autant qu’il ne soit pas nécessaire pour la mère d’être en possession d’un jugement déclarant le mari absent254 ou en situation d’abandon de famille255 pour accomplir les actes urgents intéressant ses enfants mineurs ? Certes le nouvel article 87 est d’une formulation plus générale, mais il n’exclut pas la nécessité pour la mère de s’appuyer sur une décision judiciaire notamment en cas d’absence du père256 pour agir dans le cadre de ce que lui permet la loi. Or un tel jugement ne peut être prononcé qu’après un délai légal relativement long, aussi est-elle obligée de saisir le juge des référés pour être autorisée à suppléer son mari absent dès l’instant où il y a urgence257. En revanche, il ne semble pas qu’elle soit obligée de recourir à cette même procédure de référé lorsque le père est simplement empêché et qu’il y a urgence à agir, notamment pour les actes usuels de la vie courante ou pour des soins d’une importance vitale pour l’enfant258.

  • 259  Conformément aux alinéas 1 et 2 de l’article 12 de la Convention relative aux droits de l’enfant. (...)
  • 260  Alinéa 2 du nouvel article 42 du Code civil.
  • 261  Article 124 du Code de la famille. La Cour suprême a eu d’ailleurs l’occasion de rappeler la néces (...)
  • 262  En référence notamment à la Convention relative aux droits de l’enfant. Il y a lieu de préciser qu (...)
  • 263  Rappelons que l’article 39 du Code de la famille de 1984 obligeait « l’épouse à obéir à son mari e (...)

92Une autre disposition importante concernant l’exercice de la tutelle est introduite par l’ordonnance du 27 février 2005. Il a été déjà rappelé qu’en droit musulman la garde de l’enfant mineur est le plus souvent attribuée à la mère après la dissolution du mariage, mais que la tutelle reste un attribut du père tant qu’il est vivant. Le Code algérien de la famille de 1984 consacrait cette règle avec toutes les conséquences susceptibles d’être créées par le fait que la garde et la tutelle étaient exercées par deux personnes différentes et le plus souvent en conflit. La nouvelle version de l’article 87 met fin à cette situation en commandant au juge, en cas de divorce, d’attribuer « l’exercice de la tutelle au parent à qui la garde des enfants a été confiée ». Cette disposition vise donc à éviter les difficultés que peut rencontrer la mère gardienne lorsque le père, en vertu de la puissance paternelle qu’il détient, s’oppose sur telle ou telle question intéressant la situation de ses enfants entraînant ainsi, sinon une paralysie, du moins une difficulté dans la gestion des affaires de ces derniers. Mais justement la question se pose de savoir ce qu’il advient de cette puissance paternelle tant que le père est en vie. Si cette nouvelle disposition présente un intérêt pratique certain, elle ne résout pas totalement le problème car le législateur algérien continue, par ailleurs, d’opter pour le mode unilatéral d’exercice de la tutelle sans prévoir explicitement quelles prérogatives peuvent continuer d’être exercées par l’autre parent notamment pour les choix importants relatifs à la vie de l’enfant. La loi est par ailleurs silencieuse quant au droit de l’enfant d’exprimer son opinion sur toute question l’intéressant259, alors que le Code civil vient de fixer l’âge de discernement à 13 ans260 et que le Code de la famille lui-même exige de l’enfant en kafala d’opter pour le retour ou non chez ses parents s’il est en âge de discernement lorsque « le père et la mère ou l’un d’eux demande la réintégration sous leur tutelle de l’enfant recueilli261. » Il semble qu’il y ait là une absence de logique et il aurait été opportun de profiter de cette réforme pour mettre en place une autorité parentale partagée en précisant les modalités de son exercice dans l’intérêt de l’enfant, tel que défini par la loi262, tant durant le mariage qu’après sa dissolution éventuelle. Le législateur aurait été d’ailleurs en adéquation avec les conséquences de l’abrogation de l’article 39263 et les nouvelles dispositions de l’article 36 du Code de la famille qui énonce dans son alinéa 3 que « les deux époux doivent contribuer conjointement à la sauvegarde des intérêts de la famille, à la protection des enfants et à leur saine éducation ». Cette règle est applicable sans qu’il y ait à distinguer les époux qui mènent une vie commune de ceux qui sont séparés.

  • 264  Ordonnance n° 05-01 du 27 février 2005 modifiant et complétant l’ordonnance n° 70-86 du 15 décembr (...)
  • 265  Nouvel article 6 du Code de la nationalité.
  • 266  Alinéas 2 et 3 de l’ancien article 6 du Code de la nationalité.
  • 267  Nouvel article 9 bis du Code de la nationalité qui fixe les conditions à réunir par le demandeur ( (...)

93Telles sont les principales modifications apportées au Code de la famille de 1984 par l’ordonnance du 27 février 2005 et les commentaires qui peuvent en être faits ainsi que les interrogations qu’elles posent. Il est évident que le nouveau texte corrige certaines imperfections et autres lacunes contenues dans celui de 1984 et tente d’équilibrer les droits des différents membres au sein de la famille. On retrouve cet esprit dans les modifications apportées au même moment au niveau du Code de la nationalité264 qui permet à la mère algérienne de transmettre sa nationalité à son enfant que le père soit de nationalité algérienne ou non265, alors qu’auparavant la mère algérienne ne transmettait sa nationalité à son enfant que si le père était inconnu ou apatride266. Il en est de même de l’acquisition de la nationalité algérienne par le mariage dont peut bénéficier le postulant (homme ou femme) que l’union matrimoniale ait été conclue avec un algérien ou une algérienne267, ce qui n’était pas prévu par l’ancien texte. Mais certains considèrent que le souci du législateur de faire mieux n’a pas permis d’élaborer un texte en parfaite cohérence avec les principes proclamés par la Constitution actuelle et ceux des conventions internationales auxquelles l’Algérie a adhéré, notamment celle portant sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes de 1979 ratifiée par les instances algériennes en janvier 1996. Les critiques portent essentiellement sur le maintien du walî au moment de la conclusion du mariage même si, comme nous avons essayé de le démontrer, ce maintien relève beaucoup plus du symbolique et qu’il ne joue plus aucun rôle déterminant dans la formation de l’union matrimoniale. La jeune fille reste, en effet, tout à fait libre de se marier ou non. C’est elle qui conclut son mariage en personne et nul n’a le droit d’agir en son nom puisque même la procuration n’est plus admise en cette matière. Si le législateur n’a pas voulu heurter de front les sentiments profonds des Algériens musulmans, il a tout de même mis en place un mécanisme juridique apte à assurer à chacun des futurs époux la réelle possibilité d’exprimer en toute liberté son consentement à s’unir.

94Il en est de même pour la dissolution du mariage, la loi n’est pas sortie du cadre classique mais offre à chaque époux le droit de se libérer du lien matrimonial même si l’autre conjoint n’a pas eu de comportement condamnable en soi ou préjudiciable et ne souhaite pas mettre fin au mariage. Certes les procédures sont différentes selon que la volonté de mettre un terme à la vie commune émane de la femme ou de l’homme mais il n’y a plus d’entraves juridiques à cette liberté.

95Les principales modifications apportées au Code de 1984 et que nous avons essayé d’exposer constituent une avancée du droit positif qui ne peut être objectivement niée. Il reste que celui-ci doit encore évoluer et être plus explicite dans la formulation de certaines de ses nouvelles dispositions pour éviter une interprétation erronée ou même peut être tout à fait réactionnaire. Le texte actuel est donc loin d’être parfait dans la mesure où il ne répond pas clairement à toutes les questions qui se posent à la lecture de certaines de ses dispositions ainsi qu’à cause des incohérences qu’il continue de véhiculer. Il appartient donc autant au législateur qu’au juge de le corriger en permanence chacun selon ses compétences et ce, afin d’être en adéquation avec l’état de la société, tant dans ce qui fait sa spécificité que dans ses aspirations.

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Notes

1  Borhan Atallah, « Le droit de la famille dans les pays de l’Afrique du Nord », in Introduction à l’Afrique du Nord contemporaine, Paris, Édition du CNRS, 1975, p. 301 et suiv.

2  Ibid., p. 301.

3  Ibid., p. 201.

4  C’est ainsi que le droit de la famille est codifié séparément du Code civil dans tous les pays du Maghreb, alors que les incidences entre ces deux droits sont inévitables. En Algérie, l’idée émise au cours des débats qui ont précédé les modifications apportées au Code de la famille de 1984 et qui proposaient d’intégrer les règles du statut personnel au Code civil est restée sans suite.

5  Loi n° 84-11 du 9/6/1984 portant Code de la famille (Journal officiel, n° 24 du 12/6/1984, p. 612).

6  Les propositions de réforme du système judiciaire ont été formulées par une commission créée à cet effet et présidée par le professeur Mohand Issad de la Faculté de droit d’Alger.

7  C’est ainsi que plus de trente lois ont été élaborées ou révisées dans le cadre de cette réforme touchant les principaux codes (codes civil, pénal, de procédure civile, de procédure pénale, de commerce…).

8  Il y a lieu néanmoins de noter qu’un décret du 13/1/1992 est venu compléter celui du 3/6/1971 relatif au changement de nom pour permettre à un enfant mineur, né de père inconnu et recueilli dans le cadre de la kafâla, de porter le nom patronymique de son tuteur après une procédure judiciaire.

9  Le droit tunisien de la famille a été codifié pour la première fois après l’indépendance de la Tunisie par un décret daté du 13/8/1956 portant Code de statut personnel (Journal officiel, n° 104 du 28/12/1956), puis partiellement modifié par la loi n° 58-70 du 4/7/1958, puis par la loi n° 59-77 du 19/6/1959, puis par le décret-loi n° 64-1 du 20 février 1964, ratifié par la loi n° 64-1 du 21/4/1964, puis par la loi n° 64-17 du 28/8/1964, puis par la loi n° 66-49 du 3/6/1966, puis par la loi n° 81-7 du 18/2/1981, puis par la loi n° 92-48 du 4/5/1992, puis par la loi n° 93-74 du 12/7/1993. De par leur implication sur le droit de la famille, il y a lieu d’ajouter la loi n° 57-3 du 1/8/1957 sur l’état civil (modifié partiellement en 1958, en 1959, en 1962, en 1964, en 1976 et en 1986), la loi n° 64-46 du 3 novembre 1964 portant institution d’un certificat médical prénuptial, le décret du 18/7/1957 sur l’organisation de la tutelle (modifié partiellement en 1989), la loi n° 58-27 du 4/3/1958 relative à la tutelle publique, la tutelle officieuse et l’adoption (modifié partiellement en 1959). Enfin, la loi n° 98-97 du 27/11/1998, portant Code de droit international privé, ajoute au droit de la famille un certain nombre de dispositions (notamment les articles 45 et suiv.).

10  Le droit marocain de la famille a été codifié pour la première fois après l’indépendance du Maroc par une série de dahirs promulgués entre le 22/11/1957 et le 3/4/1958 portant Code du statut personnel. Cet ensemble normatif a été partiellement modifié par un dahir n° 1-92-91 du 11/6/1992 (Bulletin officiel du 17/6/1992) puis par un dahir n° 1-93-347 du 10/9/1993 (Bulletin officiel du 1er/12/1993) et enfin entièrement remanié par un dahir n° 1-04-22 du 3/2/2004 portant Code de la famille (Bulletin officiel du 5/2/2004).

11  Ordonnance n° 05-02 du 27/2/2005 modifiant et complétant la loi n° 84-11 du 9 juin 1984 portant Code de la famille (Journal officiel, n° 15 du 27/2/2005, p. 17), approuvée par la loi n° 05-09 du 4/5/2005 (Journal officiel, n° 43 du 22/6/2005, p. 3).

12  Ordonnance n° 05-01 du 27/2/2005 modifiant et complétant l’ordonnance n° 70-86 du 15/12/1970 portant Code de la nationalité algérienne (Journal officiel, n° 15 du 27/2/2005, p. 14), approuvée par la loi n° 05-08 du 4 mai 2005 (Journal officiel, n° 43 du 22/6/2005, p. 3).

13  Loi n° 05-10 du 20 juin 2005 modifiant et complétant l’ordonnance n° 75-58 du 26/9/1975, modifiée et complétée, portant Code civil (Journal officiel, n° 44 du 26/6/2005, p. 14).

14  « Allocution du Président de la République », El Moudjahid du 30/3/2005, p. 7.

15  Dans une allocution prononcée à l’occasion de la tenue de la conférence nationale sur la réforme de la justice, le Président de la République avoue en effet « ne pas connaître les motifs de ce retard » (Le Quotidien d’Oran du 30 mars 2005, p. 2).

16  « Allocution », Le Quotidien d’Oran du 30/3/2005, p. 2.

17  « Allocution », Le Quotidien d’Oran du 30/3/2005, p. 2.

18  Ordonnance n° 05-02 du 27/2/2005 modifiant et complétant la loi n° 84-11 du 9/6/1984 portant Code de la famille (Journal officiel, n° 15 du 27/2/2005, p. 17) approuvée par la loi n° 05-09 du 4/5/2005 (Journal officiel, n° 43 du 22/6/2005, p. 3).

19  L’article 124 de la Constitution du 28/11/1998 permet au président de la République de légiférer par ordonnance (prise en Conseil des ministres) pendant les périodes d’intersession du Parlement. Le texte ainsi adopté est soumis à l’approbation de chacune des Chambres lors de la session qui vient. Si l’ordonnance ainsi soumise n’est pas adoptée, elle est caduque.

20  Nouvel article 4 du Code de la famille.

21  Coran IV, 21.

22  Coran XXX, 21, « Parmi Ses signes, Il a créé pour vous à partir de vous-mêmes des épouses pour que vous trouviez auprès d’elles l’apaisement tout comme il a suscité entre elles et vous affection et mansuétude… »

23  « La vie conjugale se caractérise par l’affection, la mansuétude et la bonté entre les époux. » Voir Tribunal de Msila, 7/12/1983, Nashrat al-qudât, 1986.

24  Voir par exemple pour le droit malékite Abû ‘Abd Allah Muhammad al-Ansârî al-Rassâ’, Sharh hudûd Ibn ‘Arafa, Dâr al-gharb al-islâmî, (s. l.), 1re éd., 1993, p. 235 ; pour le droit hanéfite, voir Ibn ‘Abidîn, Radd al-muhtâr ‘alâ al-darr al-mukhtâr, Dâr ihyâ’ al-turâth, (s. l.), édition de 1855, t. II, p. 258.

25  Article 4 du Code de la famille. Est donc exclue la possibilité du mariage homosexuel dans l’état actuel du droit positif.

26  Il s’agit des articles 9 à 17.

27  Il s’agit de l’article 12 abrogé par l’article 18 de l’ordonnance du 27/2/2005.

28  Il s’agit des articles 9, 11, 13 et 15.

29  Il s’agit de l’article 9 bis.

30  Nouvel article 7 du Code de la famille. L’ancien article 7 fixait cet âge à 21 ans pour l’homme et à 18 ans pour la femme.

31  Article 40, alinéa 2 du Code civil.

32  Alinéa 2 du nouvel article 42 du Code civil (modification apportée par l’article 20 de la loi n° 05-10 du 20/6/2005 modifiant et complétant l’ordonnance n° 75-58 du 26/9/1975, modifiée et complétée, portant Code civil. Journal officiel, n° 44 du 26/6/2005, p. 14).

33  Le droit turc de la famille, par exemple, fixe cet âge à 16 ans (alinéa 2 de l’article 124 du Code civil turc du 22 novembre 2001 entré en vigueur à partir du 1/1/2002), alors que l’âge minimum légal pour conclure un mariage est fixé à 17 ans révolus pour le jeune homme et la jeune fille (alinéa 1er de l’article 124) et que la majorité est atteinte à 18 ans.

34  En droit musulman, seuls les Zahirites considèrent la demande en mariage comme une étape obligatoire (Muhammad ibn Rushd al-Qurtubî, Bidâyat al-mujtahid wa nihâyat al-muqtasid, Beyrouth, Dâr al-ma’rifa, 9e éd., 1988, t. II, p. 3).

35  En droit musulman classique, la khitba est la demande en mariage formulée par un homme ou ses parents à une femme (si elle est veuve ou divorcée – thayyib) ou à ses parents et plus particulièrement à son représentant légal, le walî (s’il s’agit d’une jeune fille – bikr) (Muhammad Bashîr al-Shaqafa, al-Fiqh al-mâlikî fî thawbihi al-djadîd, Damas, Dâr al-qalam, 2e éd., 2001, t. III, p. 35).

36  Coran II, 235.

37  Ibn Djuzzay, Qawânîn al-ahkâm al-shar’iyya wa masâ’il al-furû’ al-fiqhiyya, Beyrouth, Dâr al-‘ilm li-l-malâyîn, 1979, p. 217.

38  Nouvel article 5 du Code de la famille.

39  Sur les effets de la khitba en droit musulman classique, voir Chafik Chehata, Études de Droit musulman, Paris, PUF, 1971, p. 62 et suiv.

40  Chafik Chehata, Études, op. cit., p. 56.

41  Article 22, alinéa 1er du Code de la famille.

42  Cour suprême, 15/12/1989, al-Madjalla al-qadâ’iyya, 1991.

43  Cour suprême, 11/12/1989, al-Madjalla al-qadâ’iyya, 1992.

44  Cour suprême, 27/3/1989, al-Madjalla al-qadâ’iyya, 1990. Les témoins doivent être en mesure d’apporter des éléments susceptibles de montrer clairement et de façon non équivoque que les éléments constitutifs du mariage sont réunis (Cour suprême, 24/9/1984, al-Madjalla al-qadâ’iyya, 1990) et le témoignage d’une seule personne n’est pas suffisant (Cour suprême, 22/3/1994, Nashrat al-qudât, n° 50).

45  Cour suprême, 14/4/1992, al-Ijtihâd al-qadâ’î, numéro spécial, 2001 et 4/4/1995, idem.

46  Par « conditions légales », il faut entendre celles prévues par le droit positif qui ne sont d’ailleurs pas fondamentalement différentes de celles du droit musulman classique (consentement des futurs époux, accord sur une dot, présence de deux témoins et du walî).

47  Il faut noter que pour éviter de telles difficultés qui peuvent être mises à profit par une des parties de mauvaise foi, le ministère des Affaires religieuses a instruit les imams des mosquées à ne pas célébrer la cérémonie de la fâtiha si les intéressés ne présentent pas l’acte de mariage dressé par l’officier d’état civil.

48  Alinéa 2 de l’article 5 du Code de la famille.

49  Cour suprême, 17/3/1992, al-Madjalla al-qadâ’iyya, 1994.

50  Chafik Chehata, Études, op. cit., p. 72.

51  Le principe de la réparation du préjudice causé par un comportement autorisé par la loi apparaît dans la pensée juridique musulmane contemporaine au cours de la deuxième moitié du xixe siècle avec la codification ottomane de 1869 (Mecelle-i Ahkâm-i Adliyye). Pour un commentaire en langue arabe du principe de la réparation à partir des dispositions de ce Code ottoman, voir Muhammad ben Khâlid al-Atâsî, Sharh al-Madjalla, t. I, p. 52 et p. 238 et 239, et t. II, p. 416, Homs (Syrie), 1930.

52  Nouvel article 124 du Code civil (loi n° 05-10 du 20/6/2005 modifiant et complétant l’ordonnance n° 75-58 du 26/9/1975, modifiée et complétée, portant Code civil, Journal officiel, n° 44 du 26/6/2005, p. 14).

53  Alinéa 1er de l’article 124 bis du Code civil.

54  Cour suprême, 25/12/1989, al-Madjalla al-qadâ’iyya, 1991.

55  Article 5, alinéa 4 du Code de la famille.

56  Muhammad Bashîr al-Shaqafa, al-Fiqh al-mâlikî fî thawbihi al-djadîd, Damas, Dâr al-qalam, 2e éd., 2001, p. 63.

57  L’article 5 du Code de la famille de 1984 énonçait :

alinéa 3 : « Si la renonciation est du fait du prétendant, il ne peut réclamer la restitution d’aucun présent. »

alinéa 4 : « Si la renonciation est du fait de la fiancée, elle doit restituer ce qui n’a pas été consommé. »

58  Alinéa 1er de l’article 7 bis du Code de la famille.

59  Alinéa 2 de l’article 7 bis du Code de la famille.

60  Alinéa 3 de l’article 7 bis du Code de la famille.

61  Décret exécutif n° 06-154 du 11/5/2006 fixant les conditions et modalités d’application des dispositions de l’article 7 bis de la loi n° 84-11 du 9/6/1984 portant Code de la famille (Journal officiel, n° 31 du 14/5/2006, p. 3).

62  Alinéa 2 de l’article 7 du décret du 11/5/2006 précité.

63  Cour suprême, 23/2/1993, al-Madjalla al-qadâ’iyya, 1996.

64  Alinéa 1er de l’article 7 bis du Code de la famille et article 2 du décret du 11 mai 2006 précité.

65  Article 6 du décret du 11/5/2006 précité.

66  Alinéa 1er de l’article 77 de l’ordonnance du 19/2/1970 relative à l’état civil.

67  Alinéa 2 de l’article 77 de l’ordonnance relative à l’état civil précitée.

68  Article 2 du décret du 11/5/2006 précité. Les articles 3 et 4 du décret du 11 mai énumèrent les examens et les analyses ou tests que doit prescrire le médecin.

69  Alinéa 1er de l’article 7 du décret du 11/5/2006 précité.

70  Ancien article 20 du Code de la famille (abrogé par l’ordonnance du 272/2005).

71  Nouvel article 9 du Code de la famille.

72  Il s’agit de l’article 9 bis du Code de la famille.

73  Article 18 de l’ordonnance du 27/2/2005 modifiant et complétant la loi du 9/6/1984 portant Code de la famille (Journal officiel, n° 15 du 27/2/2005, p. 17. Cette ordonnance a été approuvée par la loi n° 05-09 du 4/5/2005, in Journal officiel, n° 43 du 22/6/2005, p. 3).

74  Le nouvel article 13 déclare en effet : « Il est interdit au walî, qu’il soit le père ou autre, de contraindre au mariage la personne mineure placée sous sa tutelle de même qu’il ne peut la marier sans son consentement. »

75  Ancien article 13 du Code de la famille.

76  Nouvel article 13 du Code de la famille.

77  Article 18 de l’ordonnance du 27/2/2005 précitée.

78  Dans le texte de cet article en langue arabe, le terme utilisé pour qualifier ces conditions est shurût, c’est-à-dire « conditions de forme » et non pas arkân, terme utilisé pour désigner les conditions de fond.

79  Nouvel article 11 du Code de la famille, alinéa 1er : « La femme majeure conclut son contrat de mariage en présence de son walî qui est son père ou toute autre personne de son choix. »

80  En droit musulman classique, seule la femme de basse condition (ghayr sharîfa) peut remplacer le walî légal par un quelconque autre homme (tastakhlif radjulan min al-nâs) pour conclure son mariage (Ibn Rushd, Bidâyat, op. cit., t. II, p. 9).

81  Cette possibilité est tout à fait à exclure pour la majorité des jurisconsultes appartenant à l’école malékite. Voir ‘Awn al-Dîn Yahyâ ben Habira, al-Ifsâh ‘an ma'ânî al-sihâh, al-Mu’assasa al-sa'diyya, Ryâdh, (s. d.), t. II, p. 111.

82  ‘Alî ben Khalaf al-Manûfî, Kifâyat al-tâlib al-rabbânî ‘alâ Risâlat Ibn Abî Zayd al-Qayrawânî, Matba'at al-Madanî, Le Caire, 1re éd., 1987, t. III, p. 77 ; ‘Abd al-Wahhâb al-Baghdâdî, al-Ma'ûna ‘alâ madhab ‘âlam al-Madîna, Maktabat Nizâr Mustafâ al-Bâz (s. l. et s. d.), t. II, p. 727 ; al-Hattâb, Mawâhib al-djalîl li-sharh Mukhtasar Khalîl, Dâr al-kutub al-‘ilmiyya, Beyrouth (s. d.), t. V, p. 43.

83  ‘Abd Allah ben Ibrâhim al-‘Alwî al-Shanqitî, Nashr al-bunûd ‘alâ marâqî al-su'ûd, Commission mixte Royaume du Maroc et Emirats pour la publication du patrimoine musulman (s. l. et s. d.), t. I, p. 41 ; Muhammad Yahyâ al-Wallâtî, Fath al-wadûd ‘alâ marâqî al-su'ûd, éd. Bâbâ Muhammad ‘Abd Allah Muhammad Yahyâ al-Wallâtî (s. l.), 1992, p. 13.

84  Voir les nombreuses réactions publiées par la presse pendant la préparation de l’avant-projet du texte modifiant le Code de la famille.

85  Article 29 de la Constitution algérienne de 1996 : « Les citoyens sont égaux devant la loi sans que puisse prévaloir aucune discrimination pour cause de naissance, de race, de sexe, d’opinion ou de toute autre condition ou circonstance personnelle ou sociale. » Il semble intéressant de rappeler que pendant la guerre de libération nationale (1954-1962) un ordre du jour permanent diffusé par les instances supérieures du Front de libération nationale (FLN) donnait, en matière de mariage, une grande importance au consentement de chacun des deux futurs époux. On y lit notamment que ces derniers ne doivent subir aucune pression ou menace de la part de leurs parents ou tuteurs. Toute union contre le gré du jeune homme ou de la jeune fille est rigoureusement interdite précise le texte qui ajoute que l’union conjugale doit se dérouler sous l’égide du Comité de justice et que la présence des deux fiancés est indispensable. Ainsi les règles appliquées en matière de mariage par les institutions dépendant du FLN avant même l’indépendance du pays ne donnaient pas le pouvoir au walî de consentir au mariage de la jeune fille qui se trouvait sous sa tutelle, vu l’insistance avec laquelle il est fait référence au consentement exprimé personnellement par chacun des deux conjoints. Ainsi il n’y a pas de différence de fond en matière de consentement au mariage entre le droit posé par le législateur français en 1959 et celui diffusé par les instances nationalistes algériennes avant 1962 (le texte intégral de cet ordre du jour permanent est cité in M. Borrmans, Statut personnel, op. cit., p. 499, note 106).

86  L’Algérie a, entre autres, adhéré à la Convention sur le consentement au mariage, l’âge minimum du mariage et l’enregistrement des mariages de 1962, ainsi qu’à la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes de 1979.

87  Il s’agit de la Turquie en 1926 et de la Tunisie en 1956.

88  Ordonnance n° 59-274 du 4/2/1959 relative au mariage contracté dans les départements d’Algérie, des Oasis et de la Saoura par les personnes de statut civil local (Journal officiel, 11/2/1959, p. 1860).

89  Nouvel article 7 du Code de la famille.

90  Article 8.

91  C’est cette même formule qui est utilisée pour la rédaction de l’ancienne version de l’article 8 du Code de 1984.

92  Circulaire n° 14 du 22/8/1985.

93  Alinéa 3 du nouvel article 8 du Code de la famille.

94  Alinéa 3 du nouvel article 8 du Code de la famille.

95  Alinéa 3 du nouvel article 8 du Code de la famille.

96  Article 8 bis 1 du Code de la famille.

97  L’alinéa 1er de l’article 77 de l’ordonnance du 19/2/1970 relative à l’état civil : « Le cadi [aujourd’hui il s’agit du notaire] ou l’officier d’état civil qui a dressé un acte de mariage sans l’autorisation des personnes habilitées à assister l’un des conjoints est puni des peines prévues à l’article 441, alinéa 1 du Code pénal. »

98  L’article 441 (introduit par la loi du 13/2/1982) prévoit des sanctions à l’encontre de l’officier d’état civil qui inscrit un acte de l’état civil sans « s’assurer de l’existence du consentement des pères, mères ou autres personnes lorsque la loi le prescrit pour la validité d’un mariage ».

99  En fait, les maris qui souhaitent conclure une seconde union le font en recourant au mariage dit coutumier puis l’officialisent par un jugement dès la naissance du premier enfant. L’officier d’état civil n’affilie en effet un enfant à son père que si ce dernier présente un acte de mariage prouvant qu’il est régulièrement uni avec la mère de cet enfant, sinon le père doit rapporter un jugement ordonnant la transcription du mariage. Si cette procédure n’est pas suivie, l’enfant n’est affilié qu’à sa mère seulement. Les juges qui comprennent bien que la manœuvre cache parfois un mariage polygamique exigent de l’intéressé qu’il accompagne sa demande de validation de mariage d’une attestation de non-transcription de l’union sur les registres de l’état civil, ce qui permet indirectement au magistrat saisi de vérifier la situation matrimoniale des intéressés et donc de provoquer parfois la réaction de l’épouse qui ignorait peut être que son mari était déjà marié.

100  Pierre Bourdieu, Sociologie de l’Algérie, Paris, PUF, 1990, p. 86, note 1.

101  Selon une étude menée sur la polygamie en Afrique par l’Institut fondamental d’Afrique noire (IFAN) et l’Institut français de recherche scientifique pour le développement et la coopération (ORSTOM).

102  Office national des statistiques, Alger, 2000.

103  Kamel Kateb, La Fin du mariage traditionnel en Algérie ? 1876-1998, Paris, Bouchène, 2001, p. 54.

104  Nouvel article 19 du Code de la famille.

105  Article 8 bis du Code de la famille.

106  Alinéa 1er de l’article 86 du Code civil.

107  Alinéa 2 de l’article 86 du Code civil.

108  « L’épouse qui n’est pas informée que son mari a conclu une union avec une seconde femme est en droit de demander le divorce pour le préjudice qu’elle subit de ce fait » (Cour suprême, 26/9/1995, Bulletin des Magistrats, n° 55).

109  Alinéa 2 du nouvel article 11 du Code de la famille.

110  Selon l’article 78 du Code de la famille, « l’entretien consiste en la nourriture, l’habillement, les soins médicaux, le logement ou son loyer et tout ce qui est réputé nécessaire au regard de l’usage et de la coutume ».

111  Article 74 du Code de la famille.

112  La femme a en effet pour obligation de rejoindre son mari au domicile conjugal (Cour suprême, 3 février 1971, Nashrat al-qudât, 1972).

113  Article 76 du Code de la famille.

114  Alinéa 2 du nouvel article 36 du Code de la famille.

115  Alinéa 4 du nouvel article 36 du Code de la famille.

116  Alinéa 1er de l’article 39 (maintenant abrogé) du Code de la famille de 1984.

117  Nouvel article 36, alinéas 2 et 4 du Code de la famille.

118  Article 74 du Code de la famille.

119  Alinéa 1er du nouvel article 37 du Code de la famille.

120  Encore qu’en droit musulman malékite, les libéralités faites au delà d’une certaine proportion par la femme peuvent être contrôlées par le mari.

121  Alinéa 2 du nouvel article 37 du Code de la famille.

122  Selon l’article 40 du Code de la famille « la filiation est établie par le mariage valide, la reconnaissance de paternité, le mariage apparent ou vicié et tout mariage annulé après consommation », Il n’est pas toutefois possible de légitimer une filiation par le biais du mariage subséquent (Cour suprême, 19/11/1984, al-Madjalla al-qadâ’iyya, 1990 ; 23/4/1991, al-Madjalla al-qadâ’iyya, 1994 ; 17/11/1998, al-Ijtihâd al-qadâ’î, numéro spécial, 2001).

123  Ce principe est résumé par les jurisconsultes musulmans par la formule al-walad li-l-firâsh… (littéralement : « l’enfant suit les justes noces », sous entendu lorsqu’il naît de la cohabitation qui suit les noces régulièrement conclues). Le mot arabe firâsh a le sens de lit et doit être compris comme le lit partagé par des époux légitimement mariés.

124  Article 42 du Code de la famille.

125  Coran XXXI, 13 et XLVI, 14.

126  Louis Milliot et François-Paul Blanc, Introduction à l’étude du droit musulman, Paris, Sirey, 2e éd., 1987, p. 405 et suiv. On peut lire sous la plume de ces auteurs que « les docteurs musulmans n’ont pas cru que la grossesse pût avoir une pareille durée. Mais les solutions auxquelles ils se sont ralliés ont été adoptées pour des raisons d’humanité afin de diminuer le nombre des déclassés et des déshérités et d’éviter d’appliquer les peines de l’adultère. Ce qui montre que telle a bien été leur pensée, c’est que s’il n’y a pas de raison particulière de donner à la grossesse la durée la plus longue, ils prescrivent d’appliquer la règle qu’elle ne peut, normalement, dépasser dix à onze mois », reprenant ainsi ce qu’écrivait Mouradja d’Ohsson (auteur du Tableau général de l’Empire ottoman rédigé en sept volumes et publié à Paris entre 1788 et 1824) sur ce même sujet et qui notait que « les jurisconsultes modernes faisaient remarquer que les dispositions relatives aux termes de la gestation et au sort des enfants ont été dictées, non par ignorance des lois de la nature, mais par sentiment d’humanité » (cité in Sautayra et Cherbonneau, Droit musulman…, op. cit., t. I, p. 328).

127  Selon un jugement rendu le 8/6/1867 par le Cadi de Mostaganem (cité in Sautayra et Cherbonneau, Droit musulman…, op. cit., t. I, p. 329). Notons que la Cour d’appel d’Alger, par un arrêt rendu le 13 novembre 1861, retenait déjà l’application des articles 312 et suivants du Code civil français selon l’interprétation qui en était faite à l’époque, fixait la durée maximum de la grossesse à dix mois. De son côté, le Conseil supérieur de droit musulman (sur cette institution composée de cinq jurisconsultes musulmans, voir Claude Bontems, Manuel des Institutions algériennes de la domination turque à l’indépendance, Paris, Cujas, 1976, t. I, p. 398. Ce Conseil sera supprimé par un décret du 11 novembre 1875. Voir Françoise Banat-Berger, Les Institutions judiciaires en Algérie, in Colloque sur Droit et Justice en Algérie, Bibliothèque Nationale de France, 22-23 octobre 2002) avait fixé « la durée la plus longue de la gestation à neuf mois… après examen et étude des livres de jurisprudence les plus accrédités traitant de la matière » (cité in Sautayra et Cherbonneau, Droit musulman…, op. cit., t. I, p. 329).

128  - Article 42 : « Le minimum de la durée de la grossesse est de six mois et le maximum de dix mois. »

- Article 43 : « L’enfant est affilié à son père s’il naît dans les dix mois suivant la date de la séparation ou du décès. »

- Article 60 : « La retraite légale de la femme enceinte dure jusqu’à sa délivrance. La durée maximale de la grossesse est de dix mois à compter du jour du divorce ou du décès du mari. »

129  Article 41 du Code de la famille.

130  Sur cette procédure dont le principe est posé par le Coran (XXIV, 6 et suiv.), voir L. Milliot et F. P. Blanc, Introduction…, op. cit., p. 404 et suiv.

131  Cour suprême, 28 octobre 1997, al-Ijtihâd al-qadâ’î, numéro spécial, 2001. Dans le cas d’espèce, la Haute Cour casse une décision qui avait admis les effets du serment d’anathème (séparation des époux et désaveu de paternité) qui s’était déroulé dans une mosquée et non devant un tribunal. En rendant son arrêt, la Cour suprême rappelle également que le juge ne peut s’appuyer sur une expertise médicale et le poids de l’enfant pour accepter le désaveu de paternité dès l’instant où la naissance a eu lieu six mois après le mariage et que le serment d’anathème doit se faire dans les huit jours qui suivent la date à laquelle le père a eu connaissance de la grossesse.

132  Cour suprême, 23 novembre 1993 ; 8 juillet 1997 ; 28 octobre 1997, al-Ijtihâd al-qadâ’î, numéro spécial, 2001. Une jurisprudence antérieure fixait ce délai à sept jours (Cour suprême, 3 février 1971, al-Nashra al-qadâ’iyya, 1972 ; 25 février 1985, in al-Madjalla al-qadâ’iyya, 1988).

133  Cour suprême, 16/7/1990, al-Madjalla al-qadâ’iyya, 1991 ; 28/10/1998, al-Ijtihâd al-qadâ’î, numéro spécial, 2001.

134  Cour suprême, 9/2/1987, al-Nashra al-qadâ’iyya, n° 44.

135  Cour d’appel d’Oran, Chambre du statut personnel, 13/6/2006 (inédit).

136  Cour suprême, 15/6/1999, al-Ijtihâd al-qadâ’î, numéro spécial, 2001.

137  L’éloignement du mari ne constitue pas un motif en soi suffisant pour désavouer une paternité. Le père doit recourir à la procédure du li'ân dans les délais impartis et selon les conditions requises pour voir sa requête acceptée au fond (Cour suprême, 8 juillet 1997, al-Ijtihâd al-qadâ’î, numéro spécial, 2001).

138  Cour suprême, 23/11/1993 ; 28 octobre 1997 ; 15 juin 1999, al-Ijtihâd al-qadâ’î, numéro spécial, 2001.

139  Alinéa 2 du nouvel article 40 du Code de la famille.

140  J.-C. Galloux, « L’empreinte génétique : la preuve parfaite », Jurisclasseur Périodique, 1991, I, 3497.

141  Alinéa 1er de l’article 34 de la Constitution du 28 novembre 1996 : « L’État garantit l’inviolabilité de la personne humaine. »

142  Article 43 du Code de procédure civile.

143  Article 54 du Code de procédure civile.

144  À l’heure actuelle, un seul laboratoire est équipé et est habilité à faire les analyses d’ADN. La contre-expertise est donc de facto problématique.

145  La recherche de l’empreinte génétique post mortem est techniquement possible et peut être menée longtemps après le décès dans la mesure où la longévité de l’ADN est de l’ordre du millénaire.

146  Un rapprochement avec l’autopsie ne semble pas opportun dans la mesure où celle-ci ne peut être pratiquée qu’à la requête de l’autorité publique dans un cadre médico-légal ou à la demande d’un médecin spécialiste dans un but scientifique (article 168 de la loi relative à la protection et à la promotion de la santé).

147  Article 45 bis du Code de la famille.

148  La procréation médicalement assistée prend son véritable essor en Algérie à partir de 1999 avec l’ouverture du premier centre de procréation médicalement assisté (PMA) à Annaba dans l’est du pays. En janvier 2006, il est recensé sur tout le territoire national un centre de cytogénétique et huit structures agréés par l’État qui prennent en charge la procréation médicalement assistée (fécondation in vitro [FIV]), stimulation ovarienne, injection intra-cytoplasmique des spermatozoïdes). Le taux de réussite se situe entre 25 et 30 % et la première naissance FIV en Algérie a eu lieu le 27/9/2000. Enfin, on compte jusqu’à la fin de l’année 2005 six cents naissances PMA en Algérie (Voir le quotidien El Watan du 29/1/2006, p. 7).

149  Loi n° 85-05 du 16 février 1985 relative à la protection et à la promotion de la santé (Journal officiel, n° 8 du 17 février 1985, p. 122) modifiée par la loi n° 90-17 du 31/7/1990 (Journal officiel, n° 35 du 15/8/1990, p. 971) et par la loi n° 98-09 du 19/8/1998 (Journal officiel, n° 61 du 23/8/1998, p. 3).

150  Décret exécutif n° 92-276 du 6/7/1992 portant Code de déontologie médicale (Journal officiel, n° 52 du 8/7/1992, p. 1160).

151  Les premiers écrits et les premiers avis sur la procréation médicalement assistée sont consignés dans les rubriques religieuses des grands quotidiens (comme le journal cairote al-Akhbâr au cours de l’été 1978) et ont pour auteurs des spécialistes du droit musulman comme Zakariyyâ al-Barrî, ancien ministre des Affaires religieuses en Égypte et auteur d’un des premiers articles sur cette question. Il reste que les autorités religieuses musulmanes abordent la procréation assistée avec quelque scepticisme (voir par exemple comment un ancien Recteur de l’Université d’al-Azhar du Caire comme Mahmûd Shaltût traite cette question in al-Fatâwâ, Dâr al-Shurûq, Le Caire, 12e éd., 1983, p. 325 et suiv.).

152  La référence la plus importante est la fatwâ émise par le Conseil de jurisprudence islamique (Madjma' al-fiqh al-islâmî) de la Ligue du monde musulman (Râbitat al-‘âlam al-islâmî) fondée en 1962 et dont le siège est à La Mecque en Arabie saoudite. Ce texte a été publié en 1985 et a fait l’objet d’une traduction et d’un commentaire par Maurice Borrmans sous le titre Fécondation artificielle et éthique musulmane, PISAI, Rome (ronéoté), 11 p.

153  Le texte de l’article 45 bis fait référence à l’insémination artificielle mais il y a lieu de penser que le législateur inclut sous cette dénomination la FIV.

154  Il est évident que les juristes musulmans de l’époque dite classique n’ont pas abordé ce genre de questions.

155  Shaykh Djâd al-Haqq ‘Alî Djâd al-Haqq, « al-Talqîh al-sinâ'î », al-Fatâwâ al-islâmiyya, n° 9, mars 1980, p. 321.

156  Ma’mûn Muhammad, « Tiflatu al-anâbib al-shar'iyya », al-Djumhûriyya du 18/3/1978, cité in Djilâlî Tshuwwâr, al-Zawâdj wa al-talâq tidjâh al-iktishâfât al-hadîtha li-l-‘ulûm al-tibbiyya wa-l-biulûjiyya, Alger, OPU, 2001, p. 105.

157  Il est vrai que la technique employée pour choisir le sexe de l’enfant à naître (rendue possible par le déchiffrage du génome humain) est longue et complexe (analyse de l’ADN pour savoir quels œufs vont produire un garçon ou une fille) et n’est probablement pas à la portée de n’importe quel spécialiste et de n’importe quel laboratoire. Elle est également d’un prix élevé et n’est donc pas à la portée de tout le monde même dans les pays riches. Il n’en demeure pas moins qu’elle pose un certain nombre de questions non pas seulement d’ordre éthique ou religieux, mais même politique (risque de déséquilibres démographiques) ce qui explique qu’elle est encore officiellement interdite dans beaucoup de pays.

158  L’intervention d’un tiers dans le processus de la procréation médicalement assistée étant interdite, il ne se pose pas la question de la nature juridique des opérations de cession d’un des éléments du processus. Quoiqu’il en soit, assimilés aux organes humains, il est interdit de réifier le sperme, l’ovule et l’embryon et donc d’en faire commerce. L’alinéa 2 de l’article 161 de la loi du 16/2/1985 relative à la protection et à la promotion de la santé déclare que « le prélèvement et la transplantation d’organes et de tissus humains ne peuvent faire l’objet d’aucune transaction financière ».

159  Si l’on se réfère aux articles 45 et 50 du Code de déontologie médicale, le médecin n’est pas obligé de répondre positivement à une telle demande.

160  Certaines législations exigent que le conjoint soit présent au moment du transfert des embryons congelés.

161  Cette formule est reprise du titre de l’article de V. R. Andorno, « Les droits européens face à la procréation médicalement assistée : primauté de la technique ou primauté de la personne ? », Revue internationale de droit comparé, 1994, p. 141.

162  Le législateur aurait dû prévoir l’adoption d’un texte à caractère réglementaire pour préciser les modalités d’application des dispositions relatives à la procréation médicalement assistée.

163  La judiciarisation obligatoire du divorce a été instituée en Algérie par l’ordonnance n° 59-274 du 4/2/1959 relative au mariage contacté dans les départements d’Algérie, des Oasis et de la Saoura par les personnes de statut civil local (Journal officiel de la République française du 11/2/1959, p. 1860).

164  L’ancien article 32 du Code de la famille posait comme règle que « le mariage est déclaré nul si l’un de ses éléments constitutifs est vicié ou s’il comporte un empêchement, une clause contraire à l’objet du contrat ou si l’apostasie du conjoint est établie ».

165  Notamment les articles 29, 32, alinéa 1er, 36 et 39 alinéa 1er de la Constitution du 28/11/1996.

166  Article 126 du Code de la famille : « Les bases de la vocation héréditaire sont la parenté etla qualité de conjoint. »

167  Alinéa 1er du nouvel article 33 du Code de la famille.

168  Nouvel article 32 du Code de la famille.

169  Rappelons que le mineur peut agir en personne (alinéa 2 du nouvel article 7 du Code de la famille).

170  La femme est astreinte à respecter le délai de viduité (article 34 du Code de la famille) et certains empêchements au mariage ne disparaîtront pas (alinéa 1er de l’article 26 du Code de la famille).

171  Article 34 du Code de la famille.

172  Alinéa 2 du nouvel article 33 du Code de la famille.

173  Le nouvel article 31 soumet le mariage des Algériens et des Algériennes avec des étrangers à une autorisation administrative (préfectorale) dont la procédure de délivrance est prévue par une instruction du ministère de l’Intérieur du 11/2/1980.

174  Alinéa 1er de l’article 100 du Code civil.

175  Alinéa 1er du nouvel article 101 du Code civil modifié par la loi du 20/6/2005 modifiant et complétant l’ordonnance du 26/9/1975, modifiée et complétée, portant Code civil (Journal officiel, n° 44 du 26/6/2005, p. 14).

176  Alinéa 2 du nouvel article 101 du Code civil.

177  Nouvel article 49 du Code de la famille.

178  Nous omettons volontairement de traiter du divorce par consentement mutuel prévu par l’article 48 du Code de la famille et parfois assimilé par la jurisprudence de la Cour suprême à une transaction (sulh) qui doit donc obéir aux règles posées par les articles 459 à 462 du Code civil (Cour suprême, 19/4/1994, al-Ijtihâd al-qadâ’î, numéro spécial, 2001) ou encore à un simple constat (ishhâd) de l’accord mutuel des époux à divorcer et non comme une véritable décision judiciaire (hukm) (Cour suprême, 23/5/2000, al-Madjalla al-qadâ’iyya, numéro spécial, 2001). La doctrine a critiqué ces interprétations en rappelant d’une part que le divorce par consentement mutuel ne peut être considéré comme une transaction car celle-ci ne peut pas porter sur l’état des personnes et que d’autre part, il est impératif pour le juge de suivre la procédure légale et notamment de tenter une conciliation comme pour les autres formes de dissolution du mariage (Ghaouti Benmelha, Qânûn al-usra ‘alâ daw’i al-fiqh wa-l-qadâ’, Alger, Office des Publications Universitaires, 2005, p. 92 et suiv.). Il est vrai que l’accord des époux à divorcer ne suffit pas ; il faut l’intervention du juge qui le prononce, non seulement après avoir tenté une conciliation mais aussi après s’être assuré que la convention convenue à cette occasion entre les deux conjoints n’est pas contraire à la loi et à l’ordre public tout comme il doit contrôler qu’elle prend suffisamment en compte les intérêts des enfants (s’ils sont encore mineurs) si le couple en a eu pendant le mariage. Si donc le divorce par consentement mutuel est une séparation à l’amiable, il n’en demeure pas moins qu’il est également un acte à caractère juridictionnel.

179  Rappelons à titre d’information que le taux de répudiation unilatérale (talâq) a beaucoup évolué en Algérie à travers le temps. À la fin du xixe siècle, il varie entre 20 et 40 % (René Ricoux, « Mortalité de la première enfance en Algérie », Annales de démographie internationale, fasc. 2, Paris, Masson éd., 1882, p. 9-24, cité par Kamel Kateb, La fin du mariage, op. cit., p. 59). En 1987, ce taux passe à 18, 8 % et se situe à 16, 8 % en 1996 (K. Kateb, op. cit., p. 62).

180  Cour suprême, 31/12/1984, al-Madjalla al-qadâ’iyya, 1990, sauf si la répudiation est prononcée en violation du fiqh (Cour suprême, 8/2/1982, al-Ijtihâd al-qadâ’î, numéro spécial, 2001).

181  Wahba al-Zahîlî, al-Fiqh al-islâmî wa adillatuhu, Damas, Dâr al-fikr, 1re éd., 1984, t. VII, p. 360.

182  Alinéa 3 de l’article 21.

183  Cour de Tlemcen, 18/1/1967, Revue algérienne des sciences juridiques, politiques et économiques, n° 4, 1968, p. 1217.

184  Alinéa 1er de l’article 52.

185  Cour suprême, 15/6/1999, al-Ijtihâd al-qadâ’î, numéro spécial, 2001.

186  Cour suprême, 17/11/1998, al-Ijtihâd al-qadâ’î, numéro spécial, 2001. Notons que la répudiation prononcée avant la consommation du mariage est considérée comme causant ipso facto un préjudice moral et matériel à l’épouse et doit donc être réparé (Cour suprême, 16/3/1999, al-Ijtihâd al-qadâ’î, numéro spécial, 2001).

187  Cour suprême, 3 février 1971, Nashrat al-qudât, 1972.

188  Cour suprême, 13/1/1986, al-Madjalla al-qadâ’iyya, 1990 ; Cour suprême, 6/2/1999, al-Ijtihâd al-qadâ’î, numéro spécial, 2001.

189  Cour suprême, 4/11/1987, Nashrat al-qudât, 1988.

190  Cour suprême, 16/2/1990, al-Ijtihâd al-qadâ’î, numéro spécial, 2001.

191  Cour suprême, 14//5/1984, al-Madjalla al-qadâ’iyya, 1990.

192  Cour suprême, 19/11/1984, al-Ijtihâd al-qadâ’î, numéro spécial, 2001 (le mari ne subvient pas aux besoins de son épouse) ; 21/7/1998 et 20/6/2000, al-Ijtihâd al-qadâ’î, numéro spécial, 2001 (la femme a été battue par son mari et renvoyée du domicile conjugal).

193  Article 53 bis : « Le juge qui prononce le divorce sur demande de l’épouse peut lui accorder des réparations pour le préjudice qu’elle a subi. »

194  Certains auteurs classiques admettent que le consentement entre les époux suffit et que la remise de la compensation n’est pas une condition essentielle à la validité du divorce par khul' (Khalîl ben Ishâq, Abrégé de la loi musulmane selon le rite de l’Imâm Mâlek, t. II, Le Statut personnel, trad. G.-H. Bousquet, La Maison des Livres [Alger] et A. Maisonneuve [Paris], 1958, p. 67). On retrouve dans la jurisprudence des tribunaux français en Algérie, à la fin du xixe siècle, la reconnaissance de la validité du divorce par khul' alors que le mari soutient que son épouse refuse de lui verser la compensation convenue (Cour d’Alger, 24/1/1870, cité par Sautayra et Cherbonneau, Droit musulman. Du statut personnel et des successions, t. I: Du Statut personnel, Paris, Maisonneuve et Cie, 1873, p. 237).

195  Muhammad Abû Zahra, al-Ahwâl al-shakhsiyya, Le Caire, Dâr al-fikr al-‘arabî, 3e éd., 1957, p. 329.

196  Cour suprême, 12/3/1969, cité par Ghaouti Benmelha, Éléments du droit algérien de la famille, t. I: Le Mariage et sa dissolution, Paris, Publisud, 1985, p. 151.

197  Cour suprême, 25/2/1980, Nashrat al-qudât, 1980.

198  Cour suprême, 22/5/1968, Recueil de jurisprudence, ministère de la Justice, Alger, t. I, p. 35, cité in G. Benmelha, Éléments, op. cit., t. I, p. 155.

199  Cour suprême, 21/11/1988, al-Madjalla al-qadâ’iyya, 1990.

200  Cour suprême, 11/6/1984, cité in Larbi Belhadj, al-Wadjîz fî sharh qânûn al-usra al-djazâ’irî,Alger, Office de Publications Universitaires, 2e éd., 2004, t. I, p. 267 ; Cour suprême, 23/4/1991, al-Madjalla al-qadâ’iyya, 1993.

201  Larbi Belhadj, al-Wadjîz, op. cit., t. I, p. 263.

202  ‘Abd al-‘Azîz Sa'd, al-Zawâdj wa al-talâq fî qânûn al-usra al-djazâ’iri, Constantine, Dâr al-Ba'th, 2e éd., 1989, p. 248.

203  Il est étonnant que certains auteurs trouvent inscrit dans la loi elle-même l’exigence de l’accord du mari. C’est ainsi qu’on peut lire « le Code algérien n’énumère pas les conditions que doit remplir le divorce par compensation pour être valide. Il fait uniquement référence à celle de l’accord entre les deux époux sur le principe du divorce par khul' dans son article 54 »(Larbi Belhadj, op. cit., t. 1, p. 266). Or cet article énonce : « L’épouse peut se séparer de son conjoint moyennant réparation après accord sur celle-ci. En cas de désaccord, le juge ordonne le versement d’une somme dont le montant ne saurait dépasser la valeur de la dot de parité à l’époque du jugement. »

204  ‘Abd al-‘Azîz Sa'd, al-Zawâdj, op. cit., p. 249 ; même point de vue chez Larbi Belhadj, al-Wadjîz, op. cit., t. I, p. 267.

205  Tribunal d’al-Harrûsh, 23/11/1991, cité par Lahsin Ben al-Shaykh ât M’Lûyâ, al-Muntaqâ fî qadâ’ al-ahwâl al-shakhsiyya, Alger, Dâr Hûma, t. I, 2005, p. 423.

206  Cour suprême, 19 avril 1994, Nashrat al-qudât, n° 51.

207  Cour suprême, 27 février 1996, cité par ‘Umar Zawda, Tabî'at al-ahkâm bi-inhâ’ al-râbita al-zawdjiyya wa athar al-ta'n fîha, Alger, Encyclopedia éditions, 2003, p. 60, note 95.

208  Cour suprême, 30 juillet 1996, al-Madjalla al-qadâ’iyya, 1998.

209  Cour suprême, 21 novembre 2000, al-Madjalla al-qadâ’iyya, 2001.

210  Article 54 du Code de la famille de 1984 ; alinéa 2 du nouvel article 54.

211  Cour suprême, 16 mars 1999, al-Ijtihâd al-qadâ’î, numéro spécial, 2001 ; 21 novembre 2000, al-Madjalla al-qadâ’iyya, 2001.

212  ‘Umar Zawda, Tabî'at…, op. cit., p. 60.

213  L. Ben al-Shaykh ât M’Lûya, op. cit., t. I, p. 417 et p. 418.

214  Le tawkîl est le droit qui est accordé à la femme de répudier par une procuration son mari. Le tafwîdh permet à l’épouse d’atteindre le même objectif au nom du mari. Les deux démarches peuvent faire l’objet d’une clause insérée dans le contrat de mariage.

215  Telle est d’ailleurs la définition de la répudiation donnée par la Cour suprême. Celle-ci énonce dans un de ses arrêts :« La répudiation n’est que l’expression de la volonté unilatérale de l’époux de mettre un terme à la vie conjugale dont le juge ne peut que prendre acte sans avoir à rechercher si les faits invoqués par le demandeur sont fondés ou ne le sont pas. » (Cour suprême, 27 mai 1968, cité in Jurisclasseur de droit comparé s. v. Algérie de M. C. Salah Bey, mise à jour 1997, n° 63). Cette définition peut être étendue au khul' en changeant le mot époux par épouse

216  Al-Bâjî, al-Muntaqâ, Beyrouth, Dâr al-kitâb al-‘arabî, 4e éd., 1984, vol. II, t. IV, p. 61.

217  Ibn Rushd, Bidâyat al-mujtahid wa nihâyat al-muqtasid, Beyrouth, Dâr al-ma'rifa, 9e éd., t. II, p. 68.

218  L’article 53 bis permet au juge de condamner le mari à réparer le préjudice subi par la femme même lorsque c’est elle qui demande le divorce.

219  Article 59 du Code de la famille.

220  Article 58 du Code de la famille.

221  Conséquences de l’article 60 qui précise que « la retraite légale de la femme enceinte dure jusqu’à sa délivrance ».

222  Alinéa 1er de l’article 75 du Code de la famille.

223  Article 57 bis du Code de la famille.

224  L’article 58 du Code de la famille fixe cette durée à trois mois.

225  Nouvel article 72 du Code de la famille.

226  Cour suprême, 16 février 1999, al-Madjalla al-qadâ’iyya, 2000.

227  Sous l’empire du Code de 1984, la jurisprudence avait admis que le père pouvait se voir attribuer la garde de son enfant en cas de décès de la mère lorsque l’intérêt de l’enfant l’exigeait (Cour suprême, 12 février 2001, al-Madjalla al-qadâ’iyya, Alger, 2002, n° 2, p. 421). Il en était de même lorsqu’un rapport de l’assistance sociale plaidait en faveur du père (Cour suprême, 18 février 1997, cité in Nasreddin Marrûk, Qânûn al-usra bayn al-nadhariyya wa al-tatbîq, Alger, Dâr al-Hilâl li-l-khadamât al-i’lâmiyya, 2204, p. 120).

228  Dans le Code de 1984, article 64, le père ne venait dans l’ordre de dévolution du droit de garde qu’après la grand-mère et la tante maternelle alors que la grand-mère paternelle ne venait qu’après cette dernière.

229  Article 67, alinéa 3.

230  Les articles 64, 65, 66, 67 et 69 font formellement référence à « l’intérêt de l’enfant » pour la mise en œuvre de leurs dispositions respectives.

231  Cour suprême, 12 février 2001, al-Madjalla al-qadâ’iyya, 2002.

232  Cour suprême, 18 février 1997 (cité in Nasreddin Marrûk, Qânûn al-usra bayn…, op. cit., p. 120).

233  Alinéa 2 de l’article 62 du Code de la famille.

234  C’est ainsi que la garde ne peut pas être attribuée à une personne atteinte de cécité (Cour suprême, 9 juillet 1984, cité in N. Marrûk, Qânûn…, op. cit., p. 123).

235  La mère qui a été condamnée pour adultère ne peut prétendre exercer le droit de garde sur ses enfants mineurs (Cour suprême, 30 septembre 1997, al-Ijtihâd al-qadâ’î, numéro spécial, 2001).

236  C’est ainsi que la mère ne peut être déchue du droit de garde au profit du père sur une simple déclaration selon laquelle elle est atteinte d’une maladie mentale sans en apporter la preuve (Cour suprême, 13 février 2002, al-Madjalla al-qadâ’iyya, 2002).

237  Cour suprême, 18 juillet 2000, al-Ijtihâd al-qadâ’î, numéro spécial, 2001.

238  Alinéa 2 de l’article 67 du Code de la famille.

239  Article 69 du Code de la famille.

240  Alinéa 1er de l’article 62 du Code de la famille.

241  L’article 69 du code de la famille prévoit que « si le titulaire du droit de garde désire élire domicile dans un pays étranger, le juge peut lui maintenir ce droit de garde ou l’en déchoir en tenant compte de l’intérêt de l’enfant ».

242  Article 61 du Code tunisien de statut personnel : « Si celui qui a la garde de l’enfant change de résidence et s’installe à une distance qui empêche le tuteur d’accomplir ses devoirs envers son pupille, il est déchu de son droit. »

243  Article 178 du Code marocain de la famille.

244  Article 179 du Code marocain de la famille.

245  Alinéa 1er de l’article 179 du Code marocain de la famille.

246  Alinéas 3 et 4 de l’article 179 du Code marocain de la famille.

247  Alinéa 1er de l’article 87 du Code de la famille. La mère devient tutrice de ses enfants mineurs dès le décès du père, sauf s’il y a conflit d’intérêts entre elle et ses enfants auquel cas un administrateur ad hoc est désigné par le juge d’office ou à la demande de toute personne y ayant intérêt (article 90 du Code de la famille. Voir Cour suprême, 23 décembre 1997, al-Ijtihâd al-qadâ’î, numéro spécial, 2001 qui confirme la règle posée par l’alinéa 1er de l’article 87 du Code de la famille). Le principe du transfert automatique de la tutelle légale du père à la mère en cas de décès a été hérité de la loi du 11 juillet 1957 portant « réforme du régime des tutelles et de l’absence en droit musulman » (article 19) (Journal officiel, 30 juillet 1957, p. 1722).

248  Article 87 du Code de la famille.

249  Il s’agit du jugement déclaratif d’absence.

250  Article 63 du Code de la famille.

251  Article 18 de l’ordonnance du 27 février 2005.

252  Article 87, alinéa 2.

253  Ancien article 63 du Code de la famille.

254  Selon l’article 109 du Code de la famille, « le disparu est la personne absente dont on ignore où elle se trouve et si elle est en vie ou décédée. Il n’est déclaré tel que par jugement ».

255  L’abandon de famille est un délit sanctionné pénalement (articles 330 et suivants du Code pénal) mais l’action n’est engagée que s’il y a plainte de l’époux abandonné et lorsque « l’abandon sans motif grave a duré plus de deux mois au cours desquels le contrevenant s’est soustrait à tout ou partie des obligations d’ordre moral ou d’ordre matériel résultant de la puissance paternelle ou de la tutelle légale » (alinéa 1er de l’article 330 du Code pénal).

256  La loi prévoit une procédure en vue d’obtenir un jugement déclaratif d’absence. Voir les articles 109 et suivants du Code de la famille.

257  Alinéa 2 du nouvel article 87 du Code de la famille.

258  Voir par exemple, l’alinéa 4 de l’article 166 de la loi du 16 février 1985 relative à la protection et à la promotion de la santé qui exige le consentement du tuteur légal dans le cas où il y aurait nécessité de transplanter un organe sur un mineur.

259  Conformément aux alinéas 1 et 2 de l’article 12 de la Convention relative aux droits de l’enfant. Rappelons que l’Algérie a ratifié la Convention internationale relative aux droits de l’enfant du 20 novembre 1989 par décret présidentiel en date du 19 décembre 1992 (Journal officiel, n° 91 du 23 décembre 1992, p. 1885) et qu’à ce titre les dispositions de cette Convention sont supérieures à la loi et sont de ce fait intégrées dans le droit national (article 132 de la Constitution du 28 novembre 1996).

260  Alinéa 2 du nouvel article 42 du Code civil.

261  Article 124 du Code de la famille. La Cour suprême a eu d’ailleurs l’occasion de rappeler la nécessité d’appliquer ces dispositions (21 mai 1991, N. Marrûk, op. cit., p. 158).

262  En référence notamment à la Convention relative aux droits de l’enfant. Il y a lieu de préciser qu’une loi sur la protection de l’enfant est en cours d’élaboration et devrait être prochainement adoptée.

263  Rappelons que l’article 39 du Code de la famille de 1984 obligeait « l’épouse à obéir à son mari et de lui accorder des égards en sa qualité de chef de famille ».

264  Ordonnance n° 05-01 du 27 février 2005 modifiant et complétant l’ordonnance n° 70-86 du 15 décembre 1970 portant Code de la nationalité algérienne (Journal officiel, n° 15 du 27 février 2005, p. 14), approuvée par la loi n° 05-08 du 4 mai 2005 (Journal officiel, n° 43 du 22 juin 2005, p. 3).

265  Nouvel article 6 du Code de la nationalité.

266  Alinéas 2 et 3 de l’ancien article 6 du Code de la nationalité.

267  Nouvel article 9 bis du Code de la nationalité qui fixe les conditions à réunir par le demandeur (mariage conclu depuis au moins trois ans au moment de l’introduction de la demande de naturalisation, résidence en Algérie depuis au moins deux ans, bonne conduite et bonne moralité – il peut ne pas être tenu compte d’une condamnation intervenue à l’étranger –, justifier de moyens d’existence suffisants).

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Pour citer cet article

Référence papier

Nahas M. Mahieddin, « L’évolution du droit de la famille en Algérie : nouveautés et modifications apportées par la loi du 4 mai 2005 au Code algérien de la famille du 9 juin 1984 », L’Année du Maghreb, II | 2007, 97-137.

Référence électronique

Nahas M. Mahieddin, « L’évolution du droit de la famille en Algérie : nouveautés et modifications apportées par la loi du 4 mai 2005 au Code algérien de la famille du 9 juin 1984 », L’Année du Maghreb [En ligne], II | 2005-2006, mis en ligne le 08 juillet 2010, consulté le 23 avril 2017. URL : http://anneemaghreb.revues.org/93 ; DOI : 10.4000/anneemaghreb.93

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Auteur

Nahas M. Mahieddin

Faculté de droit, Université d’Oran Es Sénia

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